Heft 22/2023

Mit Wucht steht der „Standort Deutschland“ in seinem Kern in Frage: Chemie, Stahl, Anlagenbau, Automobil. Die enorm gestiegenen Energiekosten gehen mit Demographie, Fachkräftemangel und Bürokratie eine toxische Verbindung ein. Die aggressive Biden-Gesetzgebung (Inflation Reduction Act) entzieht Europa sukzessive die industrielle Basis. Substanzielle Standort- und Beschäftigungszusagen der deutschen Industrie, teilweise bis 2032 (also weit über die nächsten Betriebsratswahlen hinaus) werden allerorts überprüft und erweisen sich als kaum mehr erfüllbar. Neue abzuschließen, so verständlich die Forderung ist, wird eine unternehmerische Herausforderung. Hier muss man zwei entscheidende Fragen stellen:  

1. Sind beschäftigungssichernde Aussagen als Bestandteil der gewerkschaftlichen Tarifpolitik (und der dort geradezu überlebensnotwendigen Mitgliederbindung und -werbung) angesichts der dramatischen Umbrüche wirklich noch tragfähig? Hier wird man die bisherigen Ansätze (zB das „Pforzheimer Modell“) weiter entwickeln müssen. Das Wiederaufleben von Forderungen nach Sonderregelungen für Mitglieder ist hier sicher ein erster Hinweis und die Tarifpartner werden hier auch bekannte Lösungen („Inzell“ als Beispiel) weiterdenken müssen.

2. Auf Unternehmensseite wird man künftig an der Vergangenheit orientierte – „bewahrende“ – Beschäftigungszusagen entsprechende Versprechungen noch strenger an Business Judgement Rule messen müssen; harte Standort- und Beschäftigungssicherung werden zunehmend schwer vertretbar sein.

Heft 21/2023

Das europarechtlich geprägte Datenschutz- und das nationale Betriebsverfassungsrecht haben viele Schnittstellen, sind jedoch nicht aufeinander abgestimmt. Das führt in der Praxis immer wieder zu Schwierigkeiten. Muss das so sein?

Die Weitergabe personenbezogener Daten an den Betriebsrat darf nur auf Basis einer Rechtsgrundlage erfolgen. Zwar hat der deutsche Gesetzgeber mit § 79a BetrVG entschieden, dass der Betriebsrat nicht datenschutzrechtlich Verantwortlicher ist. Das ändert jedoch nichts daran, dass jede Übermittlung personenbezogener Daten an den Betriebsrat einer Rechtsgrundlage bedarf. Der Betriebsrat steht aufgrund seiner Rolle zwar im Lager der Arbeitnehmer, dennoch darf niemals übersehen werden, dass Arbeitgeber und Betriebsrat bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten der Arbeitnehmer in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht eingreifen. Dies steht nicht zur Disposition der Betriebsparteien. 

Für Arbeitgeber ist diese Entscheidung schwierig. Auf den ersten Blick können sie sich nun auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung verlassen und die Namen an den Betriebsrat weitergeben. Der Haken ist, dass die Datenschutzbehörden an die Rechtsauffassung des BAG nicht gebunden sind. Eine Verarbeitung, die das BAG für zulässig hält, könnte durch die zuständige Datenschutzbehörde anders beurteilt werden. Über eine Untersagung der Verarbeitung müssten die Verwaltungsgerichte entscheiden, über ein Bußgeld die Strafgerichte. Eine Vorlage an den EuGH hätte diese schwierige Situation vermieden. 

Heft 20/2023

Dem US-Präsidenten Truman zufolge kann ein ehrlicher Staatsdiener in der Politik nicht reich werden. Das dürfte auch für das privatrechtliche Amt als Mitglied des Betriebsrats gelten. Von ihm erwartet das Gesetz einigen Idealismus. Betriebsräte üben ihr Amt unentgeltlich aus (§ 37 I BetrVG). Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden (§ 78 BetrVG). Hinzu kommt der Mindestanspruch auf das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung (§ 37 IV BetrVG). Reich wird man davon nicht.

Die Realität sieht mitunter anders aus. Schlagzeilen hat der Fall VW gemacht. Wer dort als gelernter Montagewerker beschäftigt wurde, konnte als Arbeitnehmervertreter deutlich mehr als 500.000 EUR im Jahr verdienen. Dafür hat der 6. Strafsenat des BGH im Januar 2023 klare Worte gefunden (6 StR 133/22, NZA 2023, 301). Betriebsräte dürfen nicht wegen ihrer Tätigkeit wie Spitzenmanager bezahlt werden. In Rede steht eine Strafbarkeit von Vorständen und Prokuristen wegen Untreue (§ 266 StGB). Der Sache nach ist die Entscheidung des BGH richtig. Offensichtlich wurde mit der rechtsgrundlosen Überzahlung der Betriebsräte das Vermögen des Unternehmens bewusst geschädigt. Heikel sind einzelne Passagen der Begründung. Sie können dahin missverstanden werden, eine Bezahlung oberhalb des Niveaus vergleichbarer Arbeitnehmer sei eine unzulässige Begünstigung. Das ist nicht haltbar. Das Mindestentgelt nach § 37 IV BetrVG markiert nicht die Obergrenze zu der nach § 78 BetrVG unzulässigen Begünstigung.

Heft 19/2023

§ 12a I 1 ArbGG gehört zum „Inventar“ des Arbeitsrechts und hat eine lange Tradition. Damit bricht der EuGH jetzt.

Doch ein Blick zurück: Arbeitnehmer/innen sollen von arbeitsgerichtlicher Durchsetzung ihrer Rechte nicht abgehalten werden durch das Risiko, im Unterliegensfalle auch die Kosten des gegnerischen Anwalts zu tragen. § 12a ArbGG schließt jede Kostenerstattung aus. Diese lange Tradition kann nun zu Ende sein. Denn der EuGH hat aktuell (Urt. v. 14.9.2023 – C-113/22, NZA 2023, 1235 [in diesem Heft]) die sozialrechtliche Gleichbehandlungsrichtlinie äußerst bemerkenswert ausgelegt. Diskriminierungsschäden sind zu ersetzen. Zu ihnen zählen auch die Verfahrens- und Anwaltskosten einer gegen die Ungleichbehandlung gerichteten Klage. Obwohl das spanische Prozessrecht für das Ausgangsverfahren vorsieht, dass keine Kosten erstattet werden, stellen diese einen zu ersetzenden Schaden dar, so der EuGH.

Worum ging der Rechtsstreit? Nach spanischem Recht erhielten Mütter aufgrund ihres demografischen Beitrags zur sozialen Sicherheit eine Rentenzulage. Nicht aber Väter, was der EuGH als diskriminierend angesehen hatte. Ein weiterer Vater erhielt die Zulage erst im Klageverfahren, deshalb wollte er Schadensersatz, u.a. auch die Anwaltskosten für die Klage. Die aber sind nach spanischem Verfahrensrecht nicht zu erstatten, was § 12a ArbGG entspricht. Der EuGH fordert, dass der Gleichheitsgrundsatz auch einen Anspruch auf finanzielle Wiedergutmachung begründet, um durch Diskriminierung entstandene Schäden in vollem Umfang auszugleichen. Insoweit sei es ohne Belang, dass das vorlegende Gericht gemäß den spanischen Verfahrensvorschriften gehindert ist, der diskriminierenden Behörde die Prozesskosten aufzuerlegen. Ein EU-rechtlicher Entschädigungsanspruch auch auf Prozesskosten und Anwaltshonorar kollidiert – so das vorlegende Gericht – mit den verbindlichen Verfahrensvorschriften. Anders der EuGH: Zwar komme es der innerstaatlichen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten zu, die Tragweite dieser Wiedergutmachung zu bestimmen. Doch dürfen diese Bedingungen die Wiedergutmachung nicht in ihrem Wesensgehalt beeinträchtigen. Oder anders gesagt: EU-Recht schlägt nationales Recht.

Heft 18/2023

Die Szene ging, begleitet von heftigen Protesten, um die Welt: der unfreiwillige Kuss von Jennifer Hermoso durch den spanischen Verbandschef Luis Rubiales. Aktuellen Presseberichten zufolge hat sie deswegen Strafanzeige gestellt. Rubiales ist zurückgetreten, weil er nun seine Arbeit nicht ordnungsgemäß ausüben könne. Also, Strafrecht ist klar ein Thema. Aber wozu ein Editorial in der NZA? Die „falsche“ Zeitschrift ausgewählt? Mitnichten.

Der Sachverhalt ist arbeitsrechtlich relevant. Ein wesentlicher Aspekt bildet das Verbot der Benachteiligung, etwa bezogen auf die Beschäftigungsbedingungen, die durch eine sexuelle Belästigung erreicht wird. So bestimmt § 3 IV AGG, „sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts“ sind diskriminierend. Regelmäßig kommen aufgrund eines Ereignisses die Versäumnisse der Unternehmen bei der Prävention auf. So auch hier. Aktuellen Berichten zufolge, u.a. der New York Times, haben Mitglieder des spanischen Frauenfußballteams eine Atmosphäre beschrieben, in der sie über Jahre hinweg viele (indirekte) Hinweise erlebten, dass sie als Frauen in den Augen der  Spitzenfunktionäre ihren Platz kennen sollten. Wieder ein typisches, überkommen geglaubtes, Stereotyp: Frauen haben nichts zu sagen, sondern nach der männlichen Pfeife zu tanzen. Henrik Ibsens „Nora“ lässt grüßen. Mehr als ein Dutzend im spanischen Fußball tätige Frauen berichteten von über einem Jahrzehnt systematischen Sexismus. Dieser äußerte sich durch Bevormundung und beiläufige Bemerkungen bis hin zu Beschimpfungen. Die Frauen berichteten von Kontrollen vor dem Schlafengehen und der Anweisung, ihre Hoteltüren nachts einen Spalt breit offen zu lassen. Leider bestätigen auch jüngere Entscheidungen solche Phänomene hierzulande (vgl. etwa LAG Köln Urt. v. 3.3.2023 – 6 Sa 385/21).

Heft 17/2023

Das Bundesfamilienministerium hat für 2024 angekündigt die Einkommensgrenze, ab der der Anspruch auf Elterngeld entfällt, herabzusetzen. Dafür ist eine Änderung des § 1 VIII BEEG erforderlich. Die Vorschrift sieht bislang unterschiedliche Einkommensgrenzen für Alleinerziehende und für zwei anspruchsberechtigte Eltern vor. Künftig soll es nur noch eine einheitliche Einkommensgrenze in Höhe von 150.000 € geben. Das Ministerium übersieht bei den Änderungsplänen, dass das Unterschreiten einer Einkommensgrenze als generelle Voraussetzung für den Elterngeldbezug einen Verstoß gegen Art. 8 I, III iVm Art. 5 II der RL (EU) 2019/1158 (sog. Vereinbarkeitsrichtlinie) darstellt.

Nach Art. 5 I iVm Art. 3 I lit. b Vereinb-RL muss das nationale Recht jeder Arbeitnehmerin und jedem Arbeitnehmer anlässlich der Geburt oder Adoption eines Kindes einen Anspruch auf mindestens vier Monate Elternurlaub gewähren. Hierbei handelt es sich um ein individuelles Recht. Um dies zu gewährleisten und zu fördern, dass Väter und Mütter gleichermaßen Elternurlaub in Anspruch nehmen, sind zwei dieser vier Monate gem. Art. 5 II Vereinb-RL nicht auf den jeweils anderen Elternteil übertragbar. Das nationale Recht muss nach Art. 8 I, III Vereinb-RL sicherstellen, dass sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jedenfalls für den unübertragbaren Elternurlaubszeitraum von zwei Monaten eine Vergütung oder Bezahlung erhalten. Die Richtlinie lässt hiervon keine Ausnahmen zu. Die Mitgliedstaaten haben lediglich Umsetzungsspielräume bezogen auf die Art und den Umfang des finanziellen Ausgleichs. Die Einkommensgrenze im BEEG führt aber dazu, dass der Elterngeldanspruch für Eltern, die diese überschreiten, gänzlich entfällt und sie somit entgegen der Richtlinienvorgabe während der Elternzeit keine Vergütung oder Bezahlung erhalten.

Heft 16/2023

„Kein Lohn ohne Arbeit“ – dieses Grundprinzip des synallagmatischen Arbeitsverhältnisses ist in vielen Fällen aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes durchbrochen. Neben der fortbestehenden Vergütung an Feiertagen oder bezahlten Erholungsurlaubs ist der wesentliche Anwendungsfall die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EFZG. Danach bekommt derjenige, der infolge Krankheit an der Erbringung der Arbeitsleistung unverschuldet verhindert ist, sein Entgelt sechs Wochen lang weitergezahlt. Macht ein erkrankter Arbeitnehmer den Anspruch geltend, muss er die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm darlegen und ggf. beweisen. Der Nachweis, dass man krank ist, geschieht regelmäßig durch Vorlage eines ärztlichen Attests, der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB). Deren besonderer Beweiswert ist gesetzlich anerkannt, was u.a. daran deutlich wird, dass § 7 EFZG dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht bei der Bezahlung so lange einräumt, bis der Arbeitnehmer die AUB vorlegt.

Will der Arbeitgeber dagegen vorgehen, muss er konkrete Anhaltspunkte vortragen, die den hohen Beweiswert der AUB erschüttern. 2021 modifizierte das BAG (NZA 2022, 39) seine bisherige Rechtsprechung und sah den Beweiswert bei Darlegung ernsthafter Zweifel als erschüttert an, was etwa bei Ausspruch einer Eigenkündigung bei gleichzeitiger Vorlage einer passgenau bis zum Beendigungstermin attestierten Arbeitsunfähigkeit der Fall sein sollte. Welche weiteren Konstellationen eine Erschütterung des Beweiswerts nach sich ziehen, wird seitdem kontrovers diskutiert (s. dazu Fuhlrott/Mai NZA 2022, 97). Zwischenzeitlich – so hört man aus der Arbeitsgerichtsbarkeit – ist das Anzweifeln der AUB insbesondere in Zusammenhang mit Kündigungsszenarien häufig Gegenstand arbeitsrechtlicher Auseinandersetzungen. Daher mussten sich auch jüngst das LAG Niedersachsen (NZA-RR 2023, 285) und das LAG Schleswig-Holstein (BeckRS 2023, 14720 mit Besprechung Fuhlrott NZA-RR 2023, 447) mit dieser Fragestellung beschäftigen. Die Kammern stellten dabei fest, dass eine Erschütterung des Beweiswerts auch bei einer auf eine Arbeitgeberkündigung unmittelbar folgende Arbeitsunfähigkeit möglich sei bzw. der Text des Kündigungsschreibens und das weitere Verhalten des Arbeitnehmers selbst bei Entbindung des Arztes von der Schweigepflicht zur Beweiserschütterung führen können. 

Heft 15/2023

Bislang gibt es kaum Rechtsprechung, die sich mit der Zulässigkeit von Mitarbeiterkontrollen seit Geltung der DS-GVO auseinandergesetzt hat. Daher wurde mit Spannung das aktuelle BAG-Urteil zur Thematik „Beweisverwertung bei Videoüberwachung“ erwartet (BAG 29.6.2023 – 2 AZR 296/22, PM 31/32, NZA-aktuell Heft 13/2023, S. VI). Das BAG hat entschieden, dass Aufnahmen aus einer offenen Videoüberwachung – auch wenn sie den datenschutzrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen – als Beweismittel herangezogen werden dürfen, um Fehlverhalten eines Mitarbeiters zu beweisen. 

Dies hatte das LAG Niedersachen als Vorinstanz noch anders gesehen (LAG Niedersachsen 6.7.2022 – 8 Sa 1148/20, NZA-RR 2022, 632): Danach durften die Aufzeichnungen, die einen Arbeitszeitbetrug belegen sollten, nicht verwertet werden. Die Überwachung habe gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verstoßen, da die festgelegte Aufnahmespeicherdauer von 96 Stunden überschritten worden sei. Zudem habe eine Betriebsvereinbarung geregelt, dass die Aufzeichnungen nicht zur Auswertung personenbezogener Daten verwendet werden dürfen. Das LAG Niedersachsen bejahte daher ein Beweisverwertungsverbot, das zur Unwirksamkeit der Kündigung führte. Das BAG erteilte der Vorinstanz eine klare Absage und setzte seine bisherige Rechtsprechung fort. Schon vor Geltung der DS-GVO hatte das BAG verdeutlicht, dass „Datenschutz kein Tatenschutz“ ist und Beweisverwertungsverbote nur bei gravierenden Datenschutzverstößen in Betracht kommen (BAG 23.8.2018 – 2 AZR 133/18, NZA 2018, 1329). Auch Verletzungen gegen die betriebliche Mitbestimmung führten nach dem BAG bisher nicht zu einem Verwertungsverbot (BAG 13.12.2007 – 2 AZR 536/06, NZA 2008, 1008). Für ein Beweisverwertungsverbot war es vielmehr erforderlich, dass unverhältnismäßig in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingegriffen wurde (BAG 20.6.2013 – 2 AZR 546/12, NZA 2014, 143). An dieser Linie hält das BAG auch nach Inkrafttreten der DS-GVO fest. Danach wird weiterhin ein Verwertungsverbot nur bei unverhältnismäßigen Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht in Betracht kommen. Letztlich wird hier aber der EuGH wohl das letzte Wort haben.

Heft 14/2023

Der Beitragspflicht von GmbH-Gesellschaftern, die nicht Geschäftsführer sind, hat das BSG aktuell ein bedeutsames Element hinzugefügt. Beiträge sind auch für in ihrer GmbH tätige Gesellschafter abzuführen, die einen Stimmanteil von 50 % halten – so das BSG. Dies gilt selbst dann, wenn die Gesellschafter Gewinnbeteiligungen und Tantiemen erhalten, Bürgschaften und Darlehen geleistet haben oder gar faktisch gleichberechtigt mit sowie unbehelligt von den Geschäftsführern über das Wirtschaften der Gesellschaft entschieden haben. Auch wenn das Urteil vom 13.12.2022 (B 12 KR 16/20 R, BeckRS 2022, 37896 = NZA 2023, 910 Ls., in diesem Heft) zu einer Holzhandlung und dort zu Vertrieb und Logistik ergangen ist – die Entscheidung gilt für alle GmbHs, also auch für Freiberufler-GmbHs und damit auch alle Anwalts-GmbHs. 

Blickt man zurück auf die BSG-Rechtsprechung zur Versicherungspflicht von GmbH-Gesellschaftern und -Minderheitsgeschäftsführern, dann sticht folgende Entwicklung ins Auge: Vor zwanzig Jahren hatte eine gelebte, faktische Weisungsfreiheit, zB wegen familiärer Bindungen, Versicherungsfreiheit zur Folge. Das hatten auch die Sozialversicherungsträger so wiedergegeben. Von dieser Position ist das BSG im Jahr 2012 abgerückt. Eine – nach den Angaben der Beteiligten – gelebte, faktische Weisungsfreiheit steht seither nicht über einer gesellschaftsrechtlich bestimmten und handelsregisterlich dokumentierten Rechtsmacht in der GmbH. 

Heft 13/2023

Nachdem der EuGH am 15.12.2022 (NZA 2023, 31) in Sachen „TimePartner“ über die BAG-Vorlage vom 16.12.2020 (NZA 2020, 642) entschieden hatte, richteten sich am 31.5.2023 bange Blicke in Richtung Erfurt. Würde den vom Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 5 I LeiharbeitsRL, § 8 I AÜG) abweichenden Zeitarbeits-Tarifverträgen der DGB-Tarifgemeinschaft ein Unwirksamkeitsverdikt drohen wie ehemals den CGZP-Tarifverträgen? Droht ein „CGZP-Déja-vu“, fragte Hamann pointiert (NZA-Editorial 22/2022).

Im Kern ging es um die Frage, ob die (Zeitarbeits-)TVe das in Art. 5 III RL niedergelegte Gebot der „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ befolgen müssen. Sie ging zurück auf die sog. Däubler-Kampagne mit dem Ziel: „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ auch in der Leiharbeit. Der EuGH entschied: Lassen die Sozialpartner durch einen TV Ungleichbehandlungen für die Dauer der Überlassung in Bezug auf wesentliche Arbeitsbedingungen zum Nachteil von Leiharbeitnehmern zu, muss dieser TV zur Achtung des Gesamtschutzes der betroffenen Leiharbeitnehmer ihnen Vorteile in Bezug auf wesentliche Arbeitsbedingungen gewähren, die geeignet sind, ihre Ungleichbehandlung auszugleichen. Däubler (NZA 2023, 73) stellte daraufhin fest, die heutigen Leiharbeitstarife seien nicht mehr in der Lage, den Gleichstellungsgrundsatz zu verdrängen, weil es an einer Kompensation für die Nachteile fehle. Vorsorglich versah er seine Prognose („Ende der Leiharbeitstarifverträge“) aber mit einem Fragezeichen. Nun ist das Gegenteil eingetreten (BAG 31.5.2023 – 5 AZR 143/19, NZA-aktuell H. 11/2023, S. VII):

Heft 11/2023

Die nicht eben eintönige Geschichte des Massenentlassungsrechts ist um ein Kapitel reicher: Der 6. Senat des BAG setzt am 11.5.2023 mehrere Verfahren aus (Az.: 6 AZR 157/22 (A), PM, s. NZA aktuell, H. 10/2023, S. VI). Was steckt dahinter?

Am 30.3.2023 lässt Generalanwalt Pikamäe mit einem Schlussantrag zu einer vergleichsweise unspektakulären Vorlage aufhorchen: Der 6. Senat möchte eigentlich nur geklärt wissen, ob ein Verstoß gegen § 17 III 1 KSchG europarechtlich zur Nichtigkeit der Kündigung führt (BAG Vorlagebeschl. v. 27.1.2022 – 6 AZR 155/21 (A), NZA 2022, 491). Generalanwalt Pikamäe nutzt seinen Schlussantrag indes für grundlegende Ausführungen zur Massenentlassungs-RL: Diese weisen weit über die Vorlagefrage hinaus, u.a. lässt sich ihnen eine „doppelte“ Pflicht zur Information/Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit entnehmen. Vor allem führt der Generalanwalt zur möglichen Nichtigkeit von Kündigungen in Rn. 53 aus, dass „der kollektive Charakter implizieren [dürfte], (…), dass die Arbeitnehmervertreter die Möglichkeit haben, Maßnahmen zu ergreifen, um überprüfen zu lassen, ob der Arbeitgeber die in diesem Artikel vorgesehene Pflicht einhält.“ Ergänzende Vorschriften stünden im Ermessen der Mitgliedstaaten, wie es etwa Arbeitnehmern zu gestatten, sich „auf die Folgen des Verstoßes (…) für die Auflösung des Arbeitsvertrags zu berufen“ (Schlussantrag v. 30.3.2023 – C-134/22, BeckRS 2023, 5798).

Heft 9/2023

Nunmehr liegt der langerwartete Entwurf des BMAS für eine Novelle des Arbeitszeitgesetzes vor. Er regelt die vom EuGH (14.5.2019 – C-55/18, NZA 2019, 683) aus der Arbeitszeitrichtlinie abgeleitete Pflicht zur Arbeitszeiterfassung. Nachdem das BAG (13.9.2022 – 1 ABR 22/21, NZA 2022, 1616) § 3 I Nr. 1 ArbSchG bereits jetzt eine entsprechende Pflicht entnimmt, war das überfällig, da viele Einzelfragen ungeklärt blieben. Während das BAG wohl in erster Linie im Blick hatte, den Betriebsparteien Beinfreiheit zu verschaffen, nahm das BMAS nunmehr im Sinne von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit das Heft in die Hand. Der Referentenentwurf hält sich – was beim ArbZG überrascht – an die unionsrechtlichen Vorgaben. Ziel ist, dass die Schutzvorschriften von Richtlinie und ArbZG möglichst eingehalten werden. Das hat dem Entwurf viel unqualifizierte und polemische Kritik eingebracht. Dabei lassen die unionsrechtlichen Vorgaben und die (restriktive) Rechtsprechung des EuGH dem Gesetzgeber wenig Spielraum (s. auch Greiner/Kalle, NZA 2023, 547, in diesem Heft). Dem BMAS muss man vielmehr attestieren, dass es solide gearbeitet hat. Das dürfte auch der eigentliche Anlass für die vielfach geübte Kritik sein. Schlupflöcher beinhaltet das Gesetz nicht und verlangt richtigerweise im Grundsatz eine elektronische Erfassung. Wer Vertrauensarbeitszeit bislang so organisiert hatte, dass sie gegen das ArbZG verstößt, läuft nun Gefahr, entdeckt zu werden. Für alle anderen reicht eine App für 6 bis 8 EUR, um die Arbeitszeit durch Dritte erfassen zu lassen. Da kann man die unionsrechtswidrigen Abweichungsbefugnisse für die Tarifvertragsparteien durchaus verschmerzen.

Heft 8/2023

Die DS-GVO regelt den Beschäftigtendatenschutz nur rudimentär. Vielmehr überlässt die Öffnungsklausel in Art. 88 I DS-GVO den Mitgliedsstaaten weiten Gestaltungsspielraum, die „durch Rechtsvorschriften oder durch Kollektivvereinbarungen spezifischere Vorschriften … hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten im Beschäftigungskontext … vorsehen“ können. Mit § 26 BDSG hat der deutsche Gesetzgeber eine derartige Rechtsgrundlage geschaffen (so BAG 7.5.2019 – 1 ABR 53/17, NZA 2019, 1218); über diese Norm werden bei Fehlen entsprechender Betriebsvereinbarungen nahezu sämtliche Datenverarbeitungen im Arbeitsrecht gerechtfertigt. Und: Da jede Verarbeitung personenbezogener Daten einer Rechtfertigung bedarf, kommt dieser Norm besonderes Gewicht zu.

Ein aktuelles Urteil des EuGH (v. 30.3.2023 – C-34/21, NZA 2023, 487, in diesem Heft) bringt diese Grundsätze nun ins Wanken: Ausgangspunkt war die Frage, ob Online-Unterricht per Video einer Einwilligung der Lehrkraft bedarf, was das Land Hessen unter Berufung auf die landesgesetzliche Rechtsnorm, konkret auf § 23 Hessisches Datenschutz- und Informationsfreiheitsgesetz (HDSIG) verneint hatte. Diese Norm entspricht in Absatz 1 – nahezu wörtlich – den Vorgaben von § 26 I BDSG. Bei Gesetzeseinführung stützte sich der hessische Gesetzgeber auch auf die Öffnungsklausel in Art. 88 DS-GVO (Begründung HDSIG, Hess. Landtag, Drs. 19/5728, S. 108). Der EuGH sieht in einer nationalen Rechtsvorschrift aber keine „spezifischere Vorschrift“ iSv Art. 88 I DSGVO, wenn diese nicht „geeignete und besondere Maßnahmen zur Wahrung der menschlichen Würde, der berechtigten Interessen und der Grundrechte der betroffenen Person“ (Rn. 65 a. E.) beinhalte, wie es Art. 88 II DS-GVO verlange. Denn damit werde der Regelungsspielraum der Nationalstaaten begrenzt, um Harmonisierungsbrüche im Beschäftigtendatenschutz zu vermeiden.

Heft 6/2023

Das Zauberwort (work vacation) verheißt: Arbeit im Urlaub! Man stelle sich vor: Frau und Kinder lustig im Pool, der gestresste Mann vor dem Laptop im Schatten. Was für den workaholic selbstverständlich ist, taugt eher dem single im Büro. Bei ADIDAS, Bosch und SAP ist workation „grundsätzlich schon erlaubt“. (Werner, Süddeutsche Zeitung v. 9.1.2023, 13). Wünscht der Arbeitnehmer das Arbeitsmodell, kann er es mit der HR-Abteilung aushandeln, es sei denn, es gilt eine transparente erdumspannende Versetzungsklausel. In jedem Fall droht Ungemach: Die Zeitverschiebung verursacht einen Zwang zur pausenlosen „Rund-um-die-Uhr-Bereitschaft (§§ 3, 4 ArbZG!) und das Recht auf Nichterreichbarkeit bleibt auf der Strecke. Zum Lesen von SMSen als Arbeitszeit siehe instruktiv Bayreuther NZA-Beilage 2018, 103. Die Gesundheit des „Vacationworkers“ steht auf dem Spiel, denn Selbstausbeutung liegt nahe (§ 17 I ArbSchG!).

Der Verstoß gegen § 8 BurlG ist evident. Gelten Schriftform- und Ausschlussklauseln auch im outback? Ab wieviel Prozent ist es schon work und bis wieviel Prozent noch vacation? Was liegt rechtlich vor: Arbeitnehmerentsendung, Arbeit auf Abruf, „home office extrem“, mobile working oder Arbeit in ausländischer Niederlassung? Auch Werkvertrag, freelancing oder Solo-Selbstständigkeit kommen in Betracht. Daher stellt sich die Frage: Wer muss wen, wo und wogegen versichern? Außerdem: Wer zahlt wo welche Steuern und setzt was davon ab? Klar ist wenigstens, dass der Arbeitgeber den Laptop stellt und die Aufgaben verteilt. Das ArbG München verneinte mit Urteil vom 27.8.2021 (12 Ga 62/21, BeckRS 2021, 27679, dazu Stück, ArbRAktuell 2021, 534) den Anspruch einer Arbeitnehmerin darauf, ihre Arbeitsleistung für vier Wochen aus der Schweiz zu erbringen. Auf eine Erlaubnis im Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag konnte sie ihr Begehren nicht stützen. Das ArbG verwies auf § 106 GewO und akzeptierte, dass die Arbeitgeberin die mit einer Auslandstätigkeit verbundenen „Kosten (für Gutachten oder die Einholung rechtsverbindlicher Auskünfte) nicht tragen“ wollte.

Heft 5/2023

Wenn das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) in Kraft tritt, wird es ein Meilenstein für das deutsche Recht sein. Erstmals werden wir in Deutschland einen weitreichenden Schutz von Hinweisgebern haben. Doch nun hat der Bundesrat dem Gesetz in seiner Sitzung am 10.2.2023 die Zustimmung verweigert. Die Gründe hierfür sind gewichtig: Der sachliche Anwendungsbereich sei zu weit, der bürokratische Aufwand sei zu hoch. Die vorgesehene Pflicht zur Einrichtung anonymisierter Meldekanäle berge Missbrauchspotenzial, und zwar auch für die Persönlichkeitsrechte anderer Arbeitnehmer. Die Nutzung interner Meldestellen des Arbeitgebers sollte Vorrang vor der externen Meldestelle beim Bundesamt für Justiz haben.

Ein Meilenstein wie das HinSchG sollte von einem möglichst breiten Konsens getragen sein. Dies gilt insbesondere für den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzentwurfs, der weit über die Vorgaben der EU-Whistleblowing-Richtlinie hinausgeht. Neben den vorgegebenen europarechtlichen Gegenständen sollen überschießend auch Regelungen des nationalen Strafrechts und bestimmte Normen des Ordnungswidrigkeitenrechts einbezogen werden. Die Befürworter des weiten Anwendungsbereichs argumentieren, bei einem engen Anwendungsbereich, der sich auf die europarechtlichen Gegenstände beschränkt, würden sich Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben: Der Hinweisgeber könnte nicht rechtssicher einschätzen, ob der von ihm gemeldete Verstoß eine Norm mit europarechtlichem Hintergrund betrifft. Dieses Argument überzeugt nicht. Beim Anwendungsbereich eines Gesetzes gibt es immer Abgrenzungsschwierigkeiten, egal wie weit man ihn fasst. Ein Beispiel aus dem vorliegenden Gesetzentwurf illustriert dies: Hiernach wäre ein Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht nach § 106 II BetrVG vom sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst (Ordnungswidrigkeit nach § 121 BetrVG), ein Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht nach § 80 II BetrVG dagegen nicht. Auch bei dem aktuell sehr weit gefassten Anwendungsbereich kann also keine Rede davon sein, dass Hinweisgeber ohne weiteres einschätzen können, ob der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes eröffnet ist.

Heft 4/2023

Das BAG hat am 13.9.2022 (1 ABR 22/21, NZA 2022, 1616) das CCOO Judikat des EuGH (C-55/18, NZA 2019, 683) „umgesetzt“ und die Praxis „gerockt“. Unabhängig von einer Bewertung der Entscheidung ist sie nun der Goldstandard und verlangt von Arbeitgebern, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzuführen, mit dem die von jedem Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann.

Gilt das auch für die Richterschaft? Das erscheint angesichts der richterlichen Unabhängigkeit, Art. 97 I GG, und des faktischen Beamtenstatus abwegig. Das sah offenbar soeben auch das BVerwG so, als es einem Richter den Anspruch auf ein Lebensarbeitszeitkonto verwehrte. Ausweislich der bisher nur vorliegenden Pressemitteilung (3/23 v. 12.1.2023), aber in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (VGH Kassel 28.10.2021 – 1 A 2254/17, BeckRS 2021, 32497), entschied es, der Umfang des richterlichen Einsatzes werde nach Arbeitspensen bemessen und nicht wie bei Beamten nach konkret vorgegebenen Arbeits- bzw. Dienstzeiten. Ein Lebensarbeitszeitkonto setze aber die normative Festlegung einer Wochenarbeitszeit voraus.

Heft 3/2023

Es lässt aufhorchen, wenn es Entscheidungen des BAG zum Eingruppierungsrecht des öffentlichen Dienstes bis zum BVerfG „schaffen“. Was war geschehen? Mit zwei Grundsatzurteilen vom 9.9.2020 – 4 AZR 195/20 (NZA 2022, 296) und 4 AZR 196/20 (BeckRS 2020, 40752) – hatte der 4.Senat zwei in der Justiz tätigen Servicemitarbeiterinnen eine Vergütung nach der EG 9a (anstatt bisher nach der EG 6) zugesprochen und damit eine Entscheidung vom 28.2.2018 – 4 AZR 816/16 (AP BAT-O §§ 22, 23 Nr. 47) bestätigt. Tausende Servicekräfte waren hiervon betroffen. Angesichts einer beträchtlichen betragsmäßigen Differenz zwischen den beiden Entgeltgruppen lösten die beiden Urteile in den Finanzministerien Unruhe aus.

In dieser Situation entschlossen sich das prozessbeteiligte Land Berlin und die Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) im Frühjahr 2021 zur Einlegung einer Verfassungsbeschwerde gegen die beiden Urteile. Die Beschwerdeführer beriefen sich darauf, das BAG habe bei der Auslegung des zentralen Tarifbegriffs des Arbeitsvorganges den gemeinsamen (!) Willen der Tarifvertragsparteien missachtet – einen Willen, den der Tarifpartner ver.di so nicht sehen mochte.