Heft 8/2024

2024 ist wieder ein spannendes Jahr für die unternehmerische Mitbestimmung in der SE: Auf Vorlage des 1. Senats des BAG vom 17.5.2022 (1 ABR 37/20 (A), NZA 2023, 44) wird der EuGH am 16.5.2024 darüber entscheiden, ob und ggf. bis wann bei einer sog. arbeitnehmerlosen SE das bei Gründung nicht durchgeführte Verhandlungsverfahren nachzuholen ist, wenn die arbeitnehmerlose SE herrschendes Unternehmen von Arbeitnehmern beschäftigenden Tochtergesellschaften wird. 

Das BAG hält eine Nachverhandlung, obwohl in der SE-Beteiligungsrichtlinie (2001/86/EG, kurz SE-RL) nicht normiert, für unionsrechtlich geboten. Der 1. Senat kreiert damit einen neuen Nachverhandlungstatbestand, was für die Attraktivität der SE als mitbestimmungsorientierter Rechtsformoption bei Umstrukturierungen praktisch erhebliche Folgen hätte. 

Heft 7/2024

Im 12. März erlaubte das LAG Hessen (10 GLa 229/24) der Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL), einen Streik zu führen, der nur 22 Stunden vor seinem Beginn angekündigt worden war. Dem waren erstaunliche Dinge vorangegangen. Die GDL hatte unter Streikandrohung gefordert, binnen einer von ihr festgesetzten Frist müsste die Arbeitgeberseite ein schriftliches Angebot vorlegen. Hier diktierte eine Seite die Art des Umgangs, was mit freien Tarifverhandlungen wenig zu tun hatte. Der Vorsitzende Weselsky hatte einen vorangegangenen Streik unter unzutreffender Inhaltsangabe eines Moderatorenvorschlags ausgerufen – weshalb er später gegenüber der Süddeutschen Zeitung einen „Denkfehler“ eingestand, um dem Vorwurf eskalationsfördernder Täuschung zu entgehen. Die GDL führte den Arbeitskampf im Interesse der von den Gewerkschaftsverantwortlichen gegründeten „Fairtrain e. G.“, was deutliche Zweifel an ihrer Tariffähigkeit aufkommen ließ. Und sie hatte daran festgehalten, die DB solle das Tarifeinheitsgesetz (§ 4a II TVG) nicht anwenden. Zudem wurden viele Betriebe bestreikt, in denen die angestrebten Tarifverträge gar nicht anwendbar sein würden, und zwar wegen der dortigen Minderheitsposition der GDL nach § 4 II TVG. Das alles sprach gegen die Rechtmäßigkeit des Streiks, wenn auch der Öffentlichkeit die Details möglicherweise nicht in Gänze gegenwärtig waren. Gegenwärtig waren der Öffentlichkeit aber sicherlich zwei Merkmale des Streiks, nämlich erstens, dass er den Schienenverkehr in Deutschland weitgehend lahm legte, und zweitens, dass die Ankündigungsfrist zu kurz war. Fahrten waren, vor allem für Menschen, die beim Reisen auf Hilfe angewiesen sind, nicht mehr planbar. Das war gewollt, denn die ausdrückliche GDL-Ankündigung lautete, die Bahn würde aufgrund der neuen „Wellenstreiktaktik“ nunmehr „kein zuverlässiges Verkehrsmittel mehr“ sein. Umso erstaunlicher war, was die Hörer und Leser der Berichterstattung am 12. März als Kernbegründung des LAG erfuhren: Das Instrument des Wellenstreiks sei als Nadelstichtaktik zulässig, so der Vorsitzende Richter.

Heft 6/2024

Direktanstellungsgebote haben Konjunktur. Nachdem der Gesetzgeber in der Frühphase der Corona-Pandemie mit § 6a GSA Fleisch einen „Testballon“ gestartet hat, ist mit der Paketbranche nun der nächste Wirtschaftsbereich im Visier: Der Bundesrat hat hier im Mai 2023 (BR-Drs. 117/23) ein grundsätzliches Verbot von Subunternehmerstrukturen gefordert und dies Anfang Februar 2024 in seiner Stellungnahme zum Postrechtsmodernisierungsgesetz (BR-Drs. 677/23) bekräftigt. 

Eine Verbesserung behördlicher Kontrollen und die Stärkung von Tarifbindung und Mitbestimmung sind durchaus legitime Regelungsziele. Mit dem vorgeschlagenen Regelungsinstrument wären aber brachiale Eingriffe in die Berufsfreiheit verbunden. Die Entscheidung, in welchen Bereichen ein Unternehmen in voller Verantwortung tätig sein will, ist eine klassische unternehmerische Kernentscheidung. Zudem würde das Berufsbild des selbstständigen Kleinunternehmers faktisch abgeschafft. Unter den spezifischen Bedingungen der Paketbranche würde eine Marktzugangshürde errichtet, die – im Widerspruch zur Grundidee des europäischen Binnenmarktes – zu einer Re-Nationalisierung und Re-Monopolisierung des Paketmarktes führen kann. Die scharfen Eingriffswirkungen lassen sich – wie der Verfasser gutachterlich ausgeführt hat – durch die Regelungsziele nicht rechtfertigen.

Heft 5/2024

Die Gewerkschaften fordern in den aktuellen Tarifauseinandersetzungen eine 35-Stunden-Woche – bei vollem Lohnausgleich – als gemeinsames Credo von der GDL bis ver.di. Im Gegensatz zu den Zeiten, als die IG Metall erstmals die Forderung nach einer 35-Stunden-Woche erhob, ist das arbeitsmarktpolitische Umfeld drastisch verändert: Anstelle eines damals – tendenziell – Über-Angebots an Arbeitnehmern, herrscht heute ein Arbeitskräftemangel vor. Dies bedeutet etwa im DB Konzern, dass das Angebots-Volumen gegenüber den Kunden im worst case um ca. 10 % absinkt, wenn die verkürzte Arbeitszeit nicht durch andere – zudem im Zweifel nur befristet beschäftigte – Arbeitnehmer kompensiert wird. Und das in einer Zeit, in der die Politik von einer „Verkehrswende“ von der Straße auf die Schiene nicht nur im Kontext des 49 EURO-Tickets spricht. Die aktuellen Tarifkonflikte fokussieren sich auf die ohnehin kritischen Zweige der Infrastruktur und Daseinsvorsorge – von dem ÖPNV bis hin zum SPNV.

Die insbesondere im Falle der GDL hingegen eher an ein Diktat erinnernde Forderung nach der 35-Stunden-Woche bei vollem Lohnausgleich – und zwar „flächendeckend“ in allen EVU (= Eisenbahn-Verkehrs-Unternehmen) aufgrund einer diese strikt knebelnden Junktim-Klausel – widerspricht zum einen dem im Allgemein-Interesse liegenden Auftrag der Daseinsvorsorge durch Absicherung der Mobilität in unserer Republik. Das BAG begründete zum anderen den Schwenk zur Tarifpluralität am 7.7.2010 (NZA 2010, 1068) damit, dass in der Realität des Arbeits- und Wirtschaftslebens eine Tendenz zur Individualisierung bestehe. Nimmt man diese Aussage als zutreffende Feststellung der gesellschaftlichen Entwicklung ernst, so verwundert es schon, dass aktuell Gewerkschaften meinen, ihren Mitgliedern rigide eine „Einbahn-Straße“ verordnen zu müssen. Liegt es umgekehrt nicht im Interesse auch der Res Publica, dass individuelle Lösungen als „Mehrbahn-Straßen“ dem Trend der Zeit entsprechen? Das BAG jedenfalls sieht eine Absenkung der Arbeitszeit nicht eindeutig als günstigere Lösung nach § 4 III TVG an (vgl. BAG 27.1.2004 – 1 AZR 148/03, NZA 2004, 667). 

Heft 4/2024

Am 14.12.2023 (6 AZR 157/22 (B), NZA 2024, 119) kündigte der 6. Senat des BAG eine Änderung seiner Rechtsprechung zu §§ 17 ff. KSchG an: „Nach nochmaliger Prüfung der Rechtslage“ sei er zur Auffassung gelangt, ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige (§ 17 I KSchG) habe ebenso wie alle anderen denkbaren Fehler im Anzeigeverfahren (§ 17 III KSchG) nicht die Nichtigkeit der Kündigung (§ 134 BGB) zur Folge. Die gebotene Sanktion müsse vielmehr der Gesetzgeber bestimmen (Rn. 7). Bezüglich der Sanktion bei Fehlern im Konsultationsverfahren (Nichtigkeit der Kündigung) sei eine Änderung der Rechtsprechung hingegen nicht veranlasst (Rn. 51). Im Hinblick darauf wurde der 2. Senat angefragt, ob er dieser Änderung folge oder an seiner entgegenstehenden Rechtsprechung festhalte (vgl. § 45 III 1 ArbGG). 

Höchstrichterliche Rechtsprechung entsteht aufgrund eines „prinzipiell irrtumsanfälligen Erkenntnisprozesses“ (BVerfG NZA 1993, 213 (214)) und kann Änderungen unterliegen. Daher kann es einem Unternehmen (wie zB Air Berlin) passieren, dass es jahrelang die Instanzen durchläuft und unterliegt, um nun zu erfahren, dass die Entscheidungen (aus der ersten Runde) doch nicht richtig waren. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit sollten die höchsten Gerichte „bessere Einsicht“ nur auf Grundlage ganz überzeugender Argumente äußern. Dies ist beim Vorlagebeschluss des 6. Senats nicht uneingeschränkt der Fall.

Heft 3/2024

Die Regierungskoalition schickt sich an, das geltende Recht von verzichtbaren bürokratischen Hemmnissen zu befreien. Das Bundesjustizministerium spricht in diesem Zusammenhang sogar von einem „Bürokratie-Burnout“, an dem viele Unternehmen litten. Das nun vorgestellte Vierte Bürokratieentlastungsgesetz, das viele Gesetzesänderungen bündelt, soll eine Entlastung von 682 Millionen Euro bringen (Referentenentwurf abrufbar auf den Seiten des BMJ). Auch der Bundesminister für Arbeit und Soziales war aufgefordert, einen substanziellen Beitrag zu liefern. Hier richtete sich der Blick vor allem auf das gerade novellierte Nachweisgesetz, das – obwohl die europäische Arbeitsbedingungen-Richtlinie dies nicht vorschreibt – am Erfordernis eines schriftlichen Nachweises (§ 2 I NachwG) festgehalten hat. Hierfür hatte der Bundesarbeitsminister scharfe Kritik einstecken müssen (zB Gaul/Pitzer/Piontek DB 2022, 1833, 1834: „nicht mehr zeitgemäß“; weiterführende Überlegungen de lege ferenda finden sich übrigens bei Bayreuther NZA 2023, 593).

Heils Vorschlag lautet nun: Falls Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihren Arbeitsvertrag nicht in Papierform schließen, sondern in elektronischer Form mit qualifizierter elektronischer Signatur (§ 126a BGB) in einem ausdruckbaren Format, so würde dies künftig genügen, vorausgesetzt alle wesentlichen Vertragsbedingungen befinden sich im Text des Arbeitsvertrags. Entsprechendes soll für in elektronischer Form geschlossene Änderungsverträge bei Änderungen wesentlicher Vertragsbedingungen gelten. Ausgenommen werden sollen die Wirtschaftsbereiche und Wirtschaftszweige nach § 2a I Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz. Die Regelung im Nachweisgesetz, der zufolge die elektronische Form ausgeschlossen ist, bliebe indes unverändert. Zuwiderhandlungen – etwa durch Übersendung des Nachweises per E-Mail – wären weiterhin bußgeldbewehrt. Das ist kein echter Fortschritt, sondern eine Mogelpackung. Welcher Arbeitnehmer ist derzeit in der Lage, eine digitale Signatur zu erstellen? Dafür bedarf es einer Anmeldung bei einem von der Bundesnetzagentur anerkannten Zertifizierungsdienst. Ich zitiere aus Jauernig/Mansel, 19. Aufl. 2023, § 126a BGB Rn. 1: „Die Verwendung der elektronischen Form bedarf eines erheblichen technischen und (für viele auch intellektuellen) Anwender-Aufwands. (…) Für den (Normal-)Verbraucher ist die elektronische Form keine reizvolle Alternative zur gesetzlichen Schriftform.“

Heft 2/2024

Der 6. Deutsche Arbeitsrechtstag steht vor der Tür. Das Thema ist dieses Mal ein großes und grundlegendes, nämlich „Die moderne Arbeitswelt zwischen regulatorischer Überfrachtung, notwendigen Schutzmechanismen und den Anforderungen des Marktes“. Vom 31.1. bis 2.2.2024 diskutieren namhafte Vertreter der Wirtschaft, Wissenschaft, Politik und Justiz in Berlin darüber, ob unser Arbeitsrecht noch zeitgemäß ist und den Herausforderungen des Markts standhalten kann.

Eine kränkelnde Wirtschaft, die voranschreitende Verlagerung gesellschaftlicher Aufgaben auf die Arbeitgeber, die zunehmende Komplexität regulatorischer Vorgaben im Arbeitsleben und die schwindende Bedeutung von tariflicher und betrieblicher Interessenvertretung prägen inzwischen unseren Arbeitsalltag. All das wirft die Frage auf, ob die moderne Arbeitswelt der zunehmenden Masse an teils gut gemachten, teils aber auch nur gut gemeinten Regelungen standhalten wird oder unser Arbeitsrecht neu gedacht und grundlegend reformiert werden müsste. Dem gehen drei hochkarätig besetzte Panels auf dem 6. Deutschen Arbeitsrechtsrechtstag nach. 

Heft 1/2024

Liebe Leserinnen, liebe Leser, 

der Jahreswechsel gibt Anlass, eine kleine Bilanz bei der Gesetzgebung im Arbeitsrecht zu ziehen und ein Schlaglicht auf die, die Arbeitsrechtspraxis derzeit bewegenden Faktoren zu werfen. 

Die Bundesregierung stand im Dezember 2023 vor der zweiten Spielhälfte ihrer Regierungstätigkeit. Im Jahr 2022 ist kurz vor Ablauf der Umsetzungsfrist die Arbeitsbedingungen-Richtlinie aus 2019 in das Nachweisgesetz mehr schlecht als recht implementiert worden (s. dazu Rolfs/M. Schmid NZA 2022, 945). Die Coronagesetzgebung (IfSG, Verordnungen aus Gründen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes) prägten noch das Jahr 2022, während ein Jahr später – gottlob – auch in rechtlicher Hinsicht das Virus seinen Schrecken verloren hat. Im Juni 2023 ist nach über anderthalb Jahren des Fristablaufs das Hinweisgeberschutzgesetz in Kraft getreten (s. Dzida/Seibt NZA 2023, 657 und aktuell Musiol NZA 2024, 29, in diesem Heft). Kurz vor der Weihnachtspause haben Bundestag und Bundesrat die Vorschläge der Expertenkommission von Rainer Schlegel, Ingrid Schmidt und Gregor Thüsing zur Betriebsratsvergütung (NZA 2023, 1303) legislativ umgesetzt und das BetrVG entsprechend ergänzt. Zu erwähnen ist noch die Entgelttransparenzrichtlinie, die im Juni 2023 in Kraft getreten und bis Juni 2026 umzusetzen ist (dazu Rolfs/Lex NZA 2023, 1353). Es ist zu wünschen, dass der Gesetzgeber hier nicht wieder kurz vor Fristablauf reagiert, sondern bei dieser komplexen Kodifikation zeitnah die Umsetzung angeht (s. dazu Winter NZA 2024, 9, in diesem Heft).

Heft 24/2023

Fragte man den jüngst verstorbenen Dr. Dirk Neumann, warum er als Vorsitzender Richter am Tarifsenat des BAG am richterrechtlich begründeten Grundsatz der Tarifeinheit festgehalten habe, so bekam man die knappe Antwort: Im Interesse der Praktikabilität und der klaren Ordnung im Betrieb. 

Nach Freigabe von Tarifpluralität durch den 4. Senat unter Vorsitz von Klaus Bepler am 7.7.2010 (NZA 2010, 1068) wurden auch die rechtlichen Zweifelsfragen im Bereich der Betriebsverfassung evident: Wie wirkt sich die Tarifpluralität auf die Tarifsperren aus § 77 III und § 87 I ES BetrVG aus, wenn im Betrieb zwei Tarifverträge mit Inhaltsnormen miteinander konkurrieren? Wie ist die Tarifpluralität aufzulösen, wenn die von einer Gewerkschaft vereinbarte Inhaltsnorm auf eine von der anderen Gewerkschaft abgeschlossene Betriebsnorm trifft, die nach § 3 II TVG alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb erfasst? Ist eine Trennung nach den Gewerkschaftsmitgliedern möglich und benötigt ein Betriebsrat hierzu nicht eine Kenntnis der jeweiligen normativen und/oder arbeitsvertraglichen Bindung an den jeweiligen Tarifvertrag?

Heft 23/2023

Am 1.1.2024 tritt das modernisierte und verbreiterte Opferentschädigungsrecht als Bestandteil des SGB XIV vollständig in Kraft (Art. 60 SozERG) und ist nun als „Soziales Entschädigungsrecht“ zu merken. Insbesondere Opfer von Gewalttaten sollen vom Staat (neben den zivilrechtlichen Ansprüchen gegen die Täter) vielfältige Unterstützung erfahren bzw. Rechtsansprüche, auch Rehabilitationsangebote erhalten. Hintergrund ist die grundsätzlich gesehene Verantwortung des Staates bei der Bewältigung von Gewalttaten als Element des Sozialstaatsprinzips. 

Aber was hat dies mit dem Arbeitsrecht zu tun? Zum einen ist das soziale Entschädigungsrecht nicht auf ein bestimmtes Umfeld beschränkt – auch der Arbeitsplatz ist vom Gesetz erfasst (und wird auch im offiziellen Antragsvordruck abgefragt). Zum anderen ist es der Gewaltbegriff selbst. Er umfasst körperliche und psychische Gewalttaten (§ 13 SGB XIV) und ist nicht etwa auf Krieg oder Terrorakte beschränkt, wie man vielleicht meinen könnte (vgl. BT-Drs. 19/13824, S. 176; zum Arbeitsplatz bereits LSG Hessen 22.9.2016 – L 1 VE 7/12, BeckRS 2016, 122896 Rn. 31). Beide Gewaltformen sind in § 13 SGB XIV legaldefiniert.

Heft 22/2023

Mit Wucht steht der „Standort Deutschland“ in seinem Kern in Frage: Chemie, Stahl, Anlagenbau, Automobil. Die enorm gestiegenen Energiekosten gehen mit Demographie, Fachkräftemangel und Bürokratie eine toxische Verbindung ein. Die aggressive Biden-Gesetzgebung (Inflation Reduction Act) entzieht Europa sukzessive die industrielle Basis. Substanzielle Standort- und Beschäftigungszusagen der deutschen Industrie, teilweise bis 2032 (also weit über die nächsten Betriebsratswahlen hinaus) werden allerorts überprüft und erweisen sich als kaum mehr erfüllbar. Neue abzuschließen, so verständlich die Forderung ist, wird eine unternehmerische Herausforderung. Hier muss man zwei entscheidende Fragen stellen:  

1. Sind beschäftigungssichernde Aussagen als Bestandteil der gewerkschaftlichen Tarifpolitik (und der dort geradezu überlebensnotwendigen Mitgliederbindung und -werbung) angesichts der dramatischen Umbrüche wirklich noch tragfähig? Hier wird man die bisherigen Ansätze (zB das „Pforzheimer Modell“) weiter entwickeln müssen. Das Wiederaufleben von Forderungen nach Sonderregelungen für Mitglieder ist hier sicher ein erster Hinweis und die Tarifpartner werden hier auch bekannte Lösungen („Inzell“ als Beispiel) weiterdenken müssen.

2. Auf Unternehmensseite wird man künftig an der Vergangenheit orientierte – „bewahrende“ – Beschäftigungszusagen entsprechende Versprechungen noch strenger an Business Judgement Rule messen müssen; harte Standort- und Beschäftigungssicherung werden zunehmend schwer vertretbar sein.

Heft 21/2023

Das europarechtlich geprägte Datenschutz- und das nationale Betriebsverfassungsrecht haben viele Schnittstellen, sind jedoch nicht aufeinander abgestimmt. Das führt in der Praxis immer wieder zu Schwierigkeiten. Muss das so sein?

Die Weitergabe personenbezogener Daten an den Betriebsrat darf nur auf Basis einer Rechtsgrundlage erfolgen. Zwar hat der deutsche Gesetzgeber mit § 79a BetrVG entschieden, dass der Betriebsrat nicht datenschutzrechtlich Verantwortlicher ist. Das ändert jedoch nichts daran, dass jede Übermittlung personenbezogener Daten an den Betriebsrat einer Rechtsgrundlage bedarf. Der Betriebsrat steht aufgrund seiner Rolle zwar im Lager der Arbeitnehmer, dennoch darf niemals übersehen werden, dass Arbeitgeber und Betriebsrat bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten der Arbeitnehmer in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht eingreifen. Dies steht nicht zur Disposition der Betriebsparteien. 

Für Arbeitgeber ist diese Entscheidung schwierig. Auf den ersten Blick können sie sich nun auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung verlassen und die Namen an den Betriebsrat weitergeben. Der Haken ist, dass die Datenschutzbehörden an die Rechtsauffassung des BAG nicht gebunden sind. Eine Verarbeitung, die das BAG für zulässig hält, könnte durch die zuständige Datenschutzbehörde anders beurteilt werden. Über eine Untersagung der Verarbeitung müssten die Verwaltungsgerichte entscheiden, über ein Bußgeld die Strafgerichte. Eine Vorlage an den EuGH hätte diese schwierige Situation vermieden. 

Heft 20/2023

Dem US-Präsidenten Truman zufolge kann ein ehrlicher Staatsdiener in der Politik nicht reich werden. Das dürfte auch für das privatrechtliche Amt als Mitglied des Betriebsrats gelten. Von ihm erwartet das Gesetz einigen Idealismus. Betriebsräte üben ihr Amt unentgeltlich aus (§ 37 I BetrVG). Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden (§ 78 BetrVG). Hinzu kommt der Mindestanspruch auf das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung (§ 37 IV BetrVG). Reich wird man davon nicht.

Die Realität sieht mitunter anders aus. Schlagzeilen hat der Fall VW gemacht. Wer dort als gelernter Montagewerker beschäftigt wurde, konnte als Arbeitnehmervertreter deutlich mehr als 500.000 EUR im Jahr verdienen. Dafür hat der 6. Strafsenat des BGH im Januar 2023 klare Worte gefunden (6 StR 133/22, NZA 2023, 301). Betriebsräte dürfen nicht wegen ihrer Tätigkeit wie Spitzenmanager bezahlt werden. In Rede steht eine Strafbarkeit von Vorständen und Prokuristen wegen Untreue (§ 266 StGB). Der Sache nach ist die Entscheidung des BGH richtig. Offensichtlich wurde mit der rechtsgrundlosen Überzahlung der Betriebsräte das Vermögen des Unternehmens bewusst geschädigt. Heikel sind einzelne Passagen der Begründung. Sie können dahin missverstanden werden, eine Bezahlung oberhalb des Niveaus vergleichbarer Arbeitnehmer sei eine unzulässige Begünstigung. Das ist nicht haltbar. Das Mindestentgelt nach § 37 IV BetrVG markiert nicht die Obergrenze zu der nach § 78 BetrVG unzulässigen Begünstigung.

Heft 19/2023

§ 12a I 1 ArbGG gehört zum „Inventar“ des Arbeitsrechts und hat eine lange Tradition. Damit bricht der EuGH jetzt.

Doch ein Blick zurück: Arbeitnehmer/innen sollen von arbeitsgerichtlicher Durchsetzung ihrer Rechte nicht abgehalten werden durch das Risiko, im Unterliegensfalle auch die Kosten des gegnerischen Anwalts zu tragen. § 12a ArbGG schließt jede Kostenerstattung aus. Diese lange Tradition kann nun zu Ende sein. Denn der EuGH hat aktuell (Urt. v. 14.9.2023 – C-113/22, NZA 2023, 1235 [in diesem Heft]) die sozialrechtliche Gleichbehandlungsrichtlinie äußerst bemerkenswert ausgelegt. Diskriminierungsschäden sind zu ersetzen. Zu ihnen zählen auch die Verfahrens- und Anwaltskosten einer gegen die Ungleichbehandlung gerichteten Klage. Obwohl das spanische Prozessrecht für das Ausgangsverfahren vorsieht, dass keine Kosten erstattet werden, stellen diese einen zu ersetzenden Schaden dar, so der EuGH.

Worum ging der Rechtsstreit? Nach spanischem Recht erhielten Mütter aufgrund ihres demografischen Beitrags zur sozialen Sicherheit eine Rentenzulage. Nicht aber Väter, was der EuGH als diskriminierend angesehen hatte. Ein weiterer Vater erhielt die Zulage erst im Klageverfahren, deshalb wollte er Schadensersatz, u.a. auch die Anwaltskosten für die Klage. Die aber sind nach spanischem Verfahrensrecht nicht zu erstatten, was § 12a ArbGG entspricht. Der EuGH fordert, dass der Gleichheitsgrundsatz auch einen Anspruch auf finanzielle Wiedergutmachung begründet, um durch Diskriminierung entstandene Schäden in vollem Umfang auszugleichen. Insoweit sei es ohne Belang, dass das vorlegende Gericht gemäß den spanischen Verfahrensvorschriften gehindert ist, der diskriminierenden Behörde die Prozesskosten aufzuerlegen. Ein EU-rechtlicher Entschädigungsanspruch auch auf Prozesskosten und Anwaltshonorar kollidiert – so das vorlegende Gericht – mit den verbindlichen Verfahrensvorschriften. Anders der EuGH: Zwar komme es der innerstaatlichen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten zu, die Tragweite dieser Wiedergutmachung zu bestimmen. Doch dürfen diese Bedingungen die Wiedergutmachung nicht in ihrem Wesensgehalt beeinträchtigen. Oder anders gesagt: EU-Recht schlägt nationales Recht.

Heft 18/2023

Die Szene ging, begleitet von heftigen Protesten, um die Welt: der unfreiwillige Kuss von Jennifer Hermoso durch den spanischen Verbandschef Luis Rubiales. Aktuellen Presseberichten zufolge hat sie deswegen Strafanzeige gestellt. Rubiales ist zurückgetreten, weil er nun seine Arbeit nicht ordnungsgemäß ausüben könne. Also, Strafrecht ist klar ein Thema. Aber wozu ein Editorial in der NZA? Die „falsche“ Zeitschrift ausgewählt? Mitnichten.

Der Sachverhalt ist arbeitsrechtlich relevant. Ein wesentlicher Aspekt bildet das Verbot der Benachteiligung, etwa bezogen auf die Beschäftigungsbedingungen, die durch eine sexuelle Belästigung erreicht wird. So bestimmt § 3 IV AGG, „sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts“ sind diskriminierend. Regelmäßig kommen aufgrund eines Ereignisses die Versäumnisse der Unternehmen bei der Prävention auf. So auch hier. Aktuellen Berichten zufolge, u.a. der New York Times, haben Mitglieder des spanischen Frauenfußballteams eine Atmosphäre beschrieben, in der sie über Jahre hinweg viele (indirekte) Hinweise erlebten, dass sie als Frauen in den Augen der  Spitzenfunktionäre ihren Platz kennen sollten. Wieder ein typisches, überkommen geglaubtes, Stereotyp: Frauen haben nichts zu sagen, sondern nach der männlichen Pfeife zu tanzen. Henrik Ibsens „Nora“ lässt grüßen. Mehr als ein Dutzend im spanischen Fußball tätige Frauen berichteten von über einem Jahrzehnt systematischen Sexismus. Dieser äußerte sich durch Bevormundung und beiläufige Bemerkungen bis hin zu Beschimpfungen. Die Frauen berichteten von Kontrollen vor dem Schlafengehen und der Anweisung, ihre Hoteltüren nachts einen Spalt breit offen zu lassen. Leider bestätigen auch jüngere Entscheidungen solche Phänomene hierzulande (vgl. etwa LAG Köln Urt. v. 3.3.2023 – 6 Sa 385/21).

Heft 17/2023

Das Bundesfamilienministerium hat für 2024 angekündigt die Einkommensgrenze, ab der der Anspruch auf Elterngeld entfällt, herabzusetzen. Dafür ist eine Änderung des § 1 VIII BEEG erforderlich. Die Vorschrift sieht bislang unterschiedliche Einkommensgrenzen für Alleinerziehende und für zwei anspruchsberechtigte Eltern vor. Künftig soll es nur noch eine einheitliche Einkommensgrenze in Höhe von 150.000 € geben. Das Ministerium übersieht bei den Änderungsplänen, dass das Unterschreiten einer Einkommensgrenze als generelle Voraussetzung für den Elterngeldbezug einen Verstoß gegen Art. 8 I, III iVm Art. 5 II der RL (EU) 2019/1158 (sog. Vereinbarkeitsrichtlinie) darstellt.

Nach Art. 5 I iVm Art. 3 I lit. b Vereinb-RL muss das nationale Recht jeder Arbeitnehmerin und jedem Arbeitnehmer anlässlich der Geburt oder Adoption eines Kindes einen Anspruch auf mindestens vier Monate Elternurlaub gewähren. Hierbei handelt es sich um ein individuelles Recht. Um dies zu gewährleisten und zu fördern, dass Väter und Mütter gleichermaßen Elternurlaub in Anspruch nehmen, sind zwei dieser vier Monate gem. Art. 5 II Vereinb-RL nicht auf den jeweils anderen Elternteil übertragbar. Das nationale Recht muss nach Art. 8 I, III Vereinb-RL sicherstellen, dass sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jedenfalls für den unübertragbaren Elternurlaubszeitraum von zwei Monaten eine Vergütung oder Bezahlung erhalten. Die Richtlinie lässt hiervon keine Ausnahmen zu. Die Mitgliedstaaten haben lediglich Umsetzungsspielräume bezogen auf die Art und den Umfang des finanziellen Ausgleichs. Die Einkommensgrenze im BEEG führt aber dazu, dass der Elterngeldanspruch für Eltern, die diese überschreiten, gänzlich entfällt und sie somit entgegen der Richtlinienvorgabe während der Elternzeit keine Vergütung oder Bezahlung erhalten.

Heft 16/2023

„Kein Lohn ohne Arbeit“ – dieses Grundprinzip des synallagmatischen Arbeitsverhältnisses ist in vielen Fällen aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes durchbrochen. Neben der fortbestehenden Vergütung an Feiertagen oder bezahlten Erholungsurlaubs ist der wesentliche Anwendungsfall die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EFZG. Danach bekommt derjenige, der infolge Krankheit an der Erbringung der Arbeitsleistung unverschuldet verhindert ist, sein Entgelt sechs Wochen lang weitergezahlt. Macht ein erkrankter Arbeitnehmer den Anspruch geltend, muss er die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm darlegen und ggf. beweisen. Der Nachweis, dass man krank ist, geschieht regelmäßig durch Vorlage eines ärztlichen Attests, der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB). Deren besonderer Beweiswert ist gesetzlich anerkannt, was u.a. daran deutlich wird, dass § 7 EFZG dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht bei der Bezahlung so lange einräumt, bis der Arbeitnehmer die AUB vorlegt.

Will der Arbeitgeber dagegen vorgehen, muss er konkrete Anhaltspunkte vortragen, die den hohen Beweiswert der AUB erschüttern. 2021 modifizierte das BAG (NZA 2022, 39) seine bisherige Rechtsprechung und sah den Beweiswert bei Darlegung ernsthafter Zweifel als erschüttert an, was etwa bei Ausspruch einer Eigenkündigung bei gleichzeitiger Vorlage einer passgenau bis zum Beendigungstermin attestierten Arbeitsunfähigkeit der Fall sein sollte. Welche weiteren Konstellationen eine Erschütterung des Beweiswerts nach sich ziehen, wird seitdem kontrovers diskutiert (s. dazu Fuhlrott/Mai NZA 2022, 97). Zwischenzeitlich – so hört man aus der Arbeitsgerichtsbarkeit – ist das Anzweifeln der AUB insbesondere in Zusammenhang mit Kündigungsszenarien häufig Gegenstand arbeitsrechtlicher Auseinandersetzungen. Daher mussten sich auch jüngst das LAG Niedersachsen (NZA-RR 2023, 285) und das LAG Schleswig-Holstein (BeckRS 2023, 14720 mit Besprechung Fuhlrott NZA-RR 2023, 447) mit dieser Fragestellung beschäftigen. Die Kammern stellten dabei fest, dass eine Erschütterung des Beweiswerts auch bei einer auf eine Arbeitgeberkündigung unmittelbar folgende Arbeitsunfähigkeit möglich sei bzw. der Text des Kündigungsschreibens und das weitere Verhalten des Arbeitnehmers selbst bei Entbindung des Arztes von der Schweigepflicht zur Beweiserschütterung führen können. 

Heft 15/2023

Bislang gibt es kaum Rechtsprechung, die sich mit der Zulässigkeit von Mitarbeiterkontrollen seit Geltung der DS-GVO auseinandergesetzt hat. Daher wurde mit Spannung das aktuelle BAG-Urteil zur Thematik „Beweisverwertung bei Videoüberwachung“ erwartet (BAG 29.6.2023 – 2 AZR 296/22, PM 31/32, NZA-aktuell Heft 13/2023, S. VI). Das BAG hat entschieden, dass Aufnahmen aus einer offenen Videoüberwachung – auch wenn sie den datenschutzrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen – als Beweismittel herangezogen werden dürfen, um Fehlverhalten eines Mitarbeiters zu beweisen. 

Dies hatte das LAG Niedersachen als Vorinstanz noch anders gesehen (LAG Niedersachsen 6.7.2022 – 8 Sa 1148/20, NZA-RR 2022, 632): Danach durften die Aufzeichnungen, die einen Arbeitszeitbetrug belegen sollten, nicht verwertet werden. Die Überwachung habe gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verstoßen, da die festgelegte Aufnahmespeicherdauer von 96 Stunden überschritten worden sei. Zudem habe eine Betriebsvereinbarung geregelt, dass die Aufzeichnungen nicht zur Auswertung personenbezogener Daten verwendet werden dürfen. Das LAG Niedersachsen bejahte daher ein Beweisverwertungsverbot, das zur Unwirksamkeit der Kündigung führte. Das BAG erteilte der Vorinstanz eine klare Absage und setzte seine bisherige Rechtsprechung fort. Schon vor Geltung der DS-GVO hatte das BAG verdeutlicht, dass „Datenschutz kein Tatenschutz“ ist und Beweisverwertungsverbote nur bei gravierenden Datenschutzverstößen in Betracht kommen (BAG 23.8.2018 – 2 AZR 133/18, NZA 2018, 1329). Auch Verletzungen gegen die betriebliche Mitbestimmung führten nach dem BAG bisher nicht zu einem Verwertungsverbot (BAG 13.12.2007 – 2 AZR 536/06, NZA 2008, 1008). Für ein Beweisverwertungsverbot war es vielmehr erforderlich, dass unverhältnismäßig in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingegriffen wurde (BAG 20.6.2013 – 2 AZR 546/12, NZA 2014, 143). An dieser Linie hält das BAG auch nach Inkrafttreten der DS-GVO fest. Danach wird weiterhin ein Verwertungsverbot nur bei unverhältnismäßigen Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht in Betracht kommen. Letztlich wird hier aber der EuGH wohl das letzte Wort haben.

Heft 14/2023

Der Beitragspflicht von GmbH-Gesellschaftern, die nicht Geschäftsführer sind, hat das BSG aktuell ein bedeutsames Element hinzugefügt. Beiträge sind auch für in ihrer GmbH tätige Gesellschafter abzuführen, die einen Stimmanteil von 50 % halten – so das BSG. Dies gilt selbst dann, wenn die Gesellschafter Gewinnbeteiligungen und Tantiemen erhalten, Bürgschaften und Darlehen geleistet haben oder gar faktisch gleichberechtigt mit sowie unbehelligt von den Geschäftsführern über das Wirtschaften der Gesellschaft entschieden haben. Auch wenn das Urteil vom 13.12.2022 (B 12 KR 16/20 R, BeckRS 2022, 37896 = NZA 2023, 910 Ls., in diesem Heft) zu einer Holzhandlung und dort zu Vertrieb und Logistik ergangen ist – die Entscheidung gilt für alle GmbHs, also auch für Freiberufler-GmbHs und damit auch alle Anwalts-GmbHs. 

Blickt man zurück auf die BSG-Rechtsprechung zur Versicherungspflicht von GmbH-Gesellschaftern und -Minderheitsgeschäftsführern, dann sticht folgende Entwicklung ins Auge: Vor zwanzig Jahren hatte eine gelebte, faktische Weisungsfreiheit, zB wegen familiärer Bindungen, Versicherungsfreiheit zur Folge. Das hatten auch die Sozialversicherungsträger so wiedergegeben. Von dieser Position ist das BSG im Jahr 2012 abgerückt. Eine – nach den Angaben der Beteiligten – gelebte, faktische Weisungsfreiheit steht seither nicht über einer gesellschaftsrechtlich bestimmten und handelsregisterlich dokumentierten Rechtsmacht in der GmbH. 

Heft 13/2023

Nachdem der EuGH am 15.12.2022 (NZA 2023, 31) in Sachen „TimePartner“ über die BAG-Vorlage vom 16.12.2020 (NZA 2020, 642) entschieden hatte, richteten sich am 31.5.2023 bange Blicke in Richtung Erfurt. Würde den vom Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 5 I LeiharbeitsRL, § 8 I AÜG) abweichenden Zeitarbeits-Tarifverträgen der DGB-Tarifgemeinschaft ein Unwirksamkeitsverdikt drohen wie ehemals den CGZP-Tarifverträgen? Droht ein „CGZP-Déja-vu“, fragte Hamann pointiert (NZA-Editorial 22/2022).

Im Kern ging es um die Frage, ob die (Zeitarbeits-)TVe das in Art. 5 III RL niedergelegte Gebot der „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ befolgen müssen. Sie ging zurück auf die sog. Däubler-Kampagne mit dem Ziel: „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ auch in der Leiharbeit. Der EuGH entschied: Lassen die Sozialpartner durch einen TV Ungleichbehandlungen für die Dauer der Überlassung in Bezug auf wesentliche Arbeitsbedingungen zum Nachteil von Leiharbeitnehmern zu, muss dieser TV zur Achtung des Gesamtschutzes der betroffenen Leiharbeitnehmer ihnen Vorteile in Bezug auf wesentliche Arbeitsbedingungen gewähren, die geeignet sind, ihre Ungleichbehandlung auszugleichen. Däubler (NZA 2023, 73) stellte daraufhin fest, die heutigen Leiharbeitstarife seien nicht mehr in der Lage, den Gleichstellungsgrundsatz zu verdrängen, weil es an einer Kompensation für die Nachteile fehle. Vorsorglich versah er seine Prognose („Ende der Leiharbeitstarifverträge“) aber mit einem Fragezeichen. Nun ist das Gegenteil eingetreten (BAG 31.5.2023 – 5 AZR 143/19, NZA-aktuell H. 11/2023, S. VII):