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    Editorial JA 4/2018

    Von Prof. Dr. Christian Fahl, Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald

    Majestätsbeleidigung abgeschafft

     
    Die Nachrichten vermelden, dass die Majestätsbeleidigung seit dem 1.1.2018 abgeschafft sei. Ganz abgeschafft? Nein! Die Verunglimpfung (der Majestät) des Bundespräsidenten steht noch immer im Gesetz (§ 90 StGB). Was abgeschafft worden ist, ist allein die Beleidigung von Organen und Vertretern ausländischer Majestäten (§ 103 StGB). Dabei würde die dafür gegebene Begründung – der Tatbestand sei neben § 185 StGB entbehrlich (BT-Drs. 18/11243, 1) – ebenso auch für § 90 StGB gelten.

    Beide Tatbestände sind »tote Tatbestände« in dem Sinne, dass sie praktisch keine Rolle spielen. Ob sie »redundant« (wiederholend; überflüssig) sind, hängt davon ab, ob sich neben dem Ehrschutz, dem die §§ 185 ff. StGB dienen, noch ein anderes Schutzgut benennen lässt, dass eine Sonderbehandlung der laesio majestatis rechtfertigt.

    Das ist der Schutz der Beziehungen zu ausländischen Staaten, dem übrigens auch der § 104 StGB (Verletzung von Flaggen und Hoheitszeichen ausländischer Staaten) dient – der zB eingreift, wenn im Zuge des Protestes gegen die Nahostpolitik der USA oder Israels die Flaggen von deren Botschaftsgebäuden verbrannt werden (obwohl auch hier ein »doppelter« Schutz durch §§ 242 und 303 StGB gegeben ist). Es ist bezeichnend für die hektischen Gesetzgebungsaktivitäten im Zuge der »Böhmermann-Affäre«, dass § 104 StGB kaum in den Fokus der Politik geriet.

    Ob die Tatbestände »antiquiert« (veraltet) sind, mag angesichts solcher Entwicklungen jeder selbst beurteilen. Von den vier Experten, die im Gesetzgebungsverfahren angehört wurden, waren immerhin zwei gegen die Streichung des § 103 StGB.

    Die Probleme der Erteilung der Ermächtigung zur Strafverfolgung durch die Bundesregierung, mit der sich die alte Bundesregierung im »Fall Erdogan« so schwer tat, weil sie (unrichtigerweise) meinte, dabei auch schon die Kunst- und Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 GG) berücksichtigen – und so anstelle von Staatsanwaltschaft und Gericht bereits über die Strafbarkeit entscheiden – zu müssen, stellen sich übrigens in beiden Fällen gleich (§ 104a StGB).

    Berühmt geworden ist der § 103 StGB, dem dieser Nachruf gilt, im Jahre 1967 als »Schah-Paragraph«. Damals besuchte der persische Schah, Mohammad Reza Pahlavi, Deutschland – begleitet von Demonstrationen der Opposition und heftigen Studentenunruhen. Die größte Demonstration gegen das Regime endete damals mit dem gewaltsamen Tod des Studenten Benno Ohnesorg – die Geburtsstunde der RAF.

    Abgeschafft worden ist er aber nicht deswegen – die Bundesregierung hat damals wie heute die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt –, sondern wegen eines als »Schmähkritik« titulierten Gedichts des Satirikers Jan Böhmermann in der ZDF-Sendung »Neo Magazin Royale«, dessen Anfang lautet: »Sackdoof, feige und verklemmt, ist Erdogan der Präsident. / Sein Gelöt stinkt schlimm nach Döner, selbst ein Schweinefurz riecht schöner.« usw. usf.

    Das war übrigens ganz überflüssig: Nachdem sich erst die Bundesregierung wochenlang Zeit gelassen hatte bei der Frage, ob sie die Ermächtigung erteilen wolle (was eigentlich nur ausscheidet, wenn ein anderer Staat Anstoß an der Strafverfolgung nehmen könnte oder die Äußerungen gar im Auftrag oder mit Willen der Bundesregierung erfolgten), brauchte auch die Staatsanwaltschaft Mainz (Sitz des ZDF, s. »Mainzelmännchen«) anschließend noch Monate, um zu prüfen, ob es sich dabei tatsächlich um »Beleidigungen« handelte. Als sie die Frage nach reiflicher juristischer Überlegung endlich verneint (und das Verfahren mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 I Stopp eingestellt) hatte, war es wegen der – von den Anwälten Erdogans offenbar nicht bedachten – kurzen presserechtlichen Verjährung von 6 Monaten (§ 37 RhPfLMG), die damit gerechtfertigt wird, dass die Vorwürfe angesichts der veröffentlichten und deshalb für jedermann offensichtlich zu Tage liegenden Beweismittel innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit leicht zu klären sind (!), zu spät für eine Klageerzwingung im Rahmen des Klageerzwingungsverfahrens nach § 172 II StPO. Die Beschwerde nach § 172 I StPO, die hier erfolgt ist, hat nämlich nicht die Kraft, die Verjährung zu unterbrechen, so wie die Anklageerhebung oder bestimmte Ermittlungsmaßnahmen der StA, zB die Beschuldigtenvernehmung, oder auch nur die Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, vgl. § 78c Nr. 1 StGB, die hier jedoch nicht erfolgt sind. – Ein Schelm, wer Böses dabei denkt!

    Auch viele Verfahren gegen die Anti-Schah-Demonstranten von 1967 wegen § 103 StGB sind übrigens damals sang- und klanglos eingestellt worden, aber – richtiger – nach §§ 153, 153a StPO, wo das »Opportunitätsprinzip« regiert und der Verletzte deshalb von vornherein kein Mitspracherecht hat (vgl. § 172 II 3 StPO). Diese scheiden nicht schon deshalb aus, weil der Fall für Aufsehen gesorgt hat oder der Täter prominent ist.

    Editorial JA 3/2018

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Rechtspolitik – négligeable?


    »Debattenkultur statt Diffamierung!« Unter dieser Überschrift haben der Deutsche Anwaltverein und der Deutsche Juristinnenbund ihren Protest gegen die Wahl des AfD-Abgeordneten Stephan Brandner zum Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Bundestags kundgetan. Zu Recht! Es ist nur schwer vorstellbar, dass jemand, der derart penetrant den von Goebbels geprägten Begriff »Altparteien« verwendet, wenn er von CDU/CSU, SPD, Grünen, FDP und Linken spricht wie der neue Vorsitzende des Rechtsausschusses, die notwendige Dignität für das Amt mitbringt.

    Es geht allerdings nicht nur um die Frage, wie groß die Zumutung ist, dass sich der Vorsitzende des Rechtsausschusses gänzlich ungeniert der LTI (Lingua Tertii Imperii; Victor Klemperer, LTI) bedient. Die eigentlich entscheidende Frage ist nämlich, welche Rolle Rechtspolitik heute noch spielt. Zwingend war es nicht, dass der Abgeordnete Brandner zum Vorsitzenden des Rechtsausschusses gewählt wurde. Sowohl die Anzahl der Mitglieder eines Ausschusses als auch die Zahl der Ausschussvorsitzenden werden nach dem Spiegelbildprinzip entsprechend der jeweiligen Fraktionsstärke im Parlament vergeben. Dabei wird nach dem Sainte-Laguë/Schepers-Verfahren der Zugriffswert der Fraktionen ermittelt. Im Ersten Durchgang konnten demnach die CDU/CSU- und die SPD-Fraktion mehrere Ausschussvorsitzende stellen, bevor die AfD-Fraktion den Vorsitz im Haushaltsausschuss erhielt. Diesen hat man der AfD, einer parlamentarischen Tradition folgend, als stärkste Oppositionsfraktion zu Recht überlassen. Nach der AfD erfolgte der erstmalige Zugriff durch die anderen Parteien, bis wieder die AfD am Zug war und nach dem Rechtsausschuss griff.

    Den anderen Parteien waren offensichtlich andere Ausschüsse deutlich wichtiger als der Rechtsausschuss. Genau hierin liegt das eigentliche Problem, worauf auch der Deutsche Anwaltverein und der Deutsche Juristinnenbund hingewiesen haben. Rechtspolitik steht nicht mehr oben auf der Tagesordnung, obwohl es Themen genug gibt. Um nur einige Beispiele zu nennen: Digitalisierung, Prozessrecht, Europa.

    Bei der Digitalisierung geht es nicht nur um Breitbandausbau oder diverse Hackathons der Legal-Tech-Gemeinde, sondern in vielen Bereichen um eine rechtliche Grundsatzentscheidung: Mit Algorithmen lassen sich Fragestellungen der Prädikatenlogik und damit komplexe juristische Probleme nicht abbilden. Vieles von dem, was Legal Tech heute mit Smart Contracts und Blockchain verspricht, läuft auf eine grundlegende Simplifizierung unseres Rechtssystems hinaus. Wir müssen entscheiden, ob wir zB künftig Autos leasen oder Wohnungen mieten wollen, die uns elektronisch von der Benutzung ausschließen, wenn wir den Mietzins nicht entrichtet haben. Ein permanentes Zurückbehaltungsrecht im Sinne von § 320 BGB bei Dauerschuldverhältnissen oder verbotene Eigenmacht? Der Weg in die Simplifizierung der Streitbeilegung wurde mit dem Verbraucherstreitbeilegungsgesetz bereits eingeschlagen, der Streitmittler muss nur noch über Rechtskenntnisse, nicht mehr aber über die Befähigung zum Richteramt verfügen. Wollen wir künftig eine Spaltung des Zivilprozesses haben? Eine grobe Vereinfachung des Zivilprozesses für die breite Masse? Eine Reduzierung komplexer juristischer Fragestellungen auf einfache Ja-/Nein-Antworten, damit dies mit einem Algorithmus gelöst werden kann und ein High-End-Produkt in Form eines internationalen Handelsgerichts, mit bestens ausgebildeten und ausgestatteten Richtern? Kleines Recht für kleine Leute, Big Law für Big Business? Und wie verträgt sich dies mit dem gleichen Zugang zum Recht?

    Auch jenseits von Digitalisierung stellt sich im Prozessrecht die Frage, in welchem Umfang unsere Verfahrensordnungen auf Effizienz getrimmt werden sollen. Für den Strafprozess liegen eine Reihe von Vorschlägen auf dem Tisch, welche die Verfahrensrechte zugunsten von mehr Effizienz einschränken wollen. Wie lässt sich dies ausbalancieren?

    Die Europäische Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel Ia) beruht auf dem Prinzip des gegenseitigen Vertrauens der Mitgliedstaaten. Erfordert dieses Vertrauen nicht aber die strikte Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze in den Mitgliedstaaten, und wie sieht es damit in Rumänien, Polen und Ungarn aus?

    Auch wenn derzeit in der Rechtspolitik weniger die großen Ideen formuliert werden, als vielmehr auf ökonomische und technische Entwicklungen reagiert wird: Ein freiheitlicher demokratischer Rechtsstaat ist die Grundlage unseres Zusammenlebens. Um dies zu erhalten, ist es notwendig der Rechtspolitik wieder eine zentrale und starke Stellung einzuräumen. So gesehen war die Wahl eines AfD-Politikers kein gutes Zeichen für die Bedeutung, welche die Parteien der Rechtspolitik derzeit einräumen.

    Editorial JA 2/2018

    Von Prof. Dr. Johanna Hey, Universität Köln

    Ethischer Kompass


    Wen bewundern wir? Den trickreichen Berater, der die ganze Klaviatur rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten und Lücken beherrscht? Der »hart am Wind segelt«? Verträge so ausgestaltet, dass sie gerade noch unter dem Schirm der Sittenwidrigkeit, des Verbraucher oder Wettbewerbsschutzes hindurchschlüpfen? Den steuerlichenBerater, der die Steuerlast auf null heruntergestaltet – ganz legal? Ist der Berater nicht sogar dazu verpflichtet, seine Mandanten auf die Möglichkeiten der Gestaltung hinzuweisen? Oder soll er auch einen moralischen Kompass liefern? Soll er nicht nur die Interessen des Mandanten, möglicherweise noch dessen öffentliches Ansehen, sondern auch das Gemeinwohl im Auge haben? Wünschen wir uns einen Berater, der statt einseitiger Vorteilsmaximierung einen ausgewogenen Rechtsrat gibt?

    All diese Fragen werden für die steuerliche Beratung breit diskutiert, wann immer eine neue Enthüllungsstory über die Gestaltungspraktiken großer Konzerne die Öffentlichkeit bewegt. Apple, Amazon, Google oder Nike – große, meist U.S.-amerikanische Konzerne – sind längst nicht mehr nur für ihre Produkte, sondern auch dafür bekannt, dass sie für ihre Milliardengewinne in Europa praktisch keine Steuern bezahlen. Dahinter stehen Heerscharen von hochqualifizierten Beratern, die Lücken nutzen, die im Dienste ihrer Mandanten sog. »Forum Shopping« oder »Treaty Shopping« betreiben, indem sie Regeln verschiedener Staaten geschickt kombinieren. Dahinter stehen aber auch – und das ist ebenfalls ein wichtiger Teil der Story – Staaten, die sich einen knallharten Standortwettbewerb liefern, um ausländische Investoren anzulocken. Die Steuerquote auf Auslandsgewinne der großen U.S.-amerikanischen Konzerne ist auch deshalb so niedrig, weil viele unserer europäischen Nachbarn ganz gezielt Schlupflöcher schaffen, zB in sog. Patentboxen eine Niedrig- oder Nullbesteuerung für IT-Gewinne ermöglichen. Das nennt man »beggar-my-neighbour-policy«, der gezielte Versuch, dem Nachbarstaat Investitionen und Steueraufkommen abzuluchsen. Wer also ist schuld an der Misere?

    Unternehmen können gar nicht anders, als steuerlich zu gestalten. Es gibt keine wirtschaftliche Entscheidung ohne steuerliche Konsequenzen. Gleichzeitig ist die Steuerlast gestaltbar; ein und derselbe wirtschaftliche Sachverhalt kann je nach rechtlicher Einkleidung ganz unterschiedliche Belastungsfolgen haben. Aus Sicht des Unternehmens sind Steuern Kosten. Spätestens der shareholder value gebietet eine möglichst niedrige Steuerquote. Und das alles ist in der Regel ganz legal. Steuerhinterziehung beginnt erst da, wo dem Finanzamt der Sachverhalt nicht oder unrichtig mitgeteilt wird.

    Aber ist es auch legitim? Niemand Geringeres als das Bundesverfassungsgericht hat schon 1959 anerkannt, dass ein jeder frei sei, die Gestaltung zu wählen, die es ihm erlaubt, möglichst wenig Steuern zu bezahlen. In jüngeren Entscheidungen toleriert das  Bundesverfassungsgericht gleichheitsrechtlich bedenkliche Belastungen mit dem Argument, der Steuerpflichtige könne ihnen durch geschickte Gestaltung ausweichen. (Ungerechten) Steuern darf man sich folglich durch Gestaltung entziehen, ja muss es möglicherweise sogar. Und trotzdem ist die Empörung groß. Da ist von aggressiver Steuerplanung die Rede. Unternehmer, die ihren Wohnsitz verlegen, um der Erbschaftsteuer zu entgehen, sind Vaterlandsverräter. Illegale Steuerhinterzieher werden mit legalen Steuergestaltern in einen Topf geschmissen. Die Vermeidung einer Doppelbesteuerung infolge der unabgestimmten Überschneidung staatlicher Steueransprüche wird mit der Erlangung von Nullbesteuerung durch Gewinnverlagerung in Steueroasen gleichgestellt. Die Trennlinien zwischen Recht und Moral verschwimmen. Es ist alles ganz schön kompliziert!

    Politiker und Journalisten können plakativ argumentieren, das ist ihr Job. Der Jurist wird hingegen, insbesondere wenn es um den Schutz gegenüber staatlichen Eingriffen geht, zunächst stets auf den Unterschied zwischen Moral und Gesetz pochen müssen. Aber darf er auch noch die letzte Gestaltungsmöglichkeit ausreizen und dabei die Augen vor den Grauzonen verschließen?

    Und was ist in dieser Gemengelage die Rolle des Beraters? Der gute Berater weiß um die Gestaltbarkeit des Rechts, kennt die Möglichkeiten und (äußersten) Grenzen. Und natürlich muss er seine Mandanten vor Gestaltungsfehlern bewahren und auf Gestaltungsmöglichkeiten hinweisen. Aber gerade weil die Technizität des Rechts vieles erlaubt, braucht der Berater einen Kompass – für sich selbst und für den Mandanten. Das ist umso schwieriger in Materien, die extrem kompliziert sind wie das Steuerrecht, wo es keinen absoluten Eichstrich dafür gibt, welche Steuerlast gerecht ist oder welcher Staat gerechterweise besteuern darf. Hier hilft nur ein solides Verständnis der Fundamente, auf denen das jeweilige Rechtsgebiet beruht.

    Die Berufsverbände beklagen oft, dass in der Juristenausbildung an der Universität die Beraterperspektive zu kurz kommt. In der Tat werden Fragen der Rechtsgestaltung im Studium eher am Rande behandelt. Das liegt schlicht daran, dass man, um mit Recht gestalten und Recht gestalten zu können, meist viele Vorschriften miteinander vernetzen muss. Es bedarf also in der Regel breiter Anschauung und langjähriger Erfahrung, die zwangsläufig erst in der späteren Berufstätigkeit erworben wird.

    Was aber gerade die universitäre Juristenausbildung kann, und das hebt sie von späterer Fach- und Weiterbildung ab, ist, für eben jenen ethischen Kompass zu sorgen, Gerechtigkeitsfragen jenseits des technischen Details zu stellen. Dazu muss freilich schon in frühen Ausbildungsabschnitten die Sensibilität dafür geweckt werden, dass Recht gestaltbar ist und dass deshalb ethische Entscheidungen zum Alltag des Juristen gehören und zu mehr als nur Spezialwissen zwingen. Das zu leisten, ist Chance und Aufgabe der Universität in der Juristenausbildung.
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