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    Editorial JA 11/2015

    Von Hartwig Sprau, Vizepräsident des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.D.

    Von Volksgenossen und Internet – einige Gedanken zu 75 Auflagen »Palandt«


    In diesen Wochen« feiert der »Palandt« ein Jubiläum. Die 1. Auflage dieses Standardwerks zum BGB kam im Januar 1939 auf den Markt. Das nationalistische, menschenverachtende Gedankengut des NS-Unrechtssystems dominierte den Zeitgeist und damit die Rechtsetzung und die Auslegung der Gesetze. Von Menschenrechten war nicht die Rede. Grundlage der Arbeit des Juristen waren gedruckte Gesetzessammlungen, Lehrbücher, Kommentare und Zeitschriften, seine Arbeitswelt zur Erschließung des juristischen Kosmos die Bibliothek. Ende November 2015 erscheint die 75. Auflage. Sie soll einen Leser ansprechen, der sich, selbst als eingefleischter Zivilist, ständig mit Verfassungsrecht, vor allem den Grundrechten, und mit außernationalem Recht, etwa dem Europarecht, und deren Auswirkungen auf das heimische Zivilrecht befassen muss, und das in einem Maß, das für die Adressaten der 1. Auflage außerhalb jeder Vorstellung lag. »Verfassungskonforme« oder »richtlinienkonforme« Auslegung waren 1939 Fremdwörter, 2015 gehören sie zum Handwerkszeug jedes Ziviljuristen. Internationale Anknüpfungspunkte, zB eine fremde Staatsangehörigkeit oder ein Erfüllungsort außerhalb der deutschen Grenzen, sind in einer Zeit, in der die internationale wirtschaftliche Verflechtung zunimmt und immer mehr Menschen ausländischer Herkunft in Deutschland heimisch werden, juristischer Alltag. Der Rechtsanwender von heute bezieht seine juristischen Erkenntnisse vielfach online aus dem Internet, der Gang in die Bibliothek hat eher Seltenheitswert. Angesichts dieser Veränderungen ist die 75. Auflage des »Palandt« ein guter Anlass, innezuhalten und über die Auswirkungen des Wandels auf die Arbeit des Juristen nachzudenken (mehr dazu und zu anderen Themen rund um den »Palandt« findet der interessierte Leser in einer kleinen Jubiläumsschrift, die der 75. Auflage beiliegen wird). Mir als einem der aktuellen Palandt-Autoren drängen sich vor allem zwei Themen auf:

    Das eine ist die Beeinflussbarkeit und Wandelbarkeit des Rechts und seiner konkreten Ergebnisse durch den Zeitgeist, selbst bei unverändertem Wortlaut des Gesetzes. Wie die damaligen Autoren im Vorwort der 1. Auflage des »Palandt« hervorhoben, soll das Buch »in der gebotenen Kürze« den »derzeitigen Stand von Rechtsprechung und Wissenschaft« darstellen. Getreu dieser Devise bietet der Kommentar in den folgenden, meist alljährlich erscheinenden Auflagen ein Spiegelbild nicht nur des jeweils geltenden geschriebenen Bürgerlichen Rechts, sondern auch des gesellschaftlichen Vorverständnisses, das diesem Recht jeweils zugrunde liegt. In den ersten 6 Auflagen bis Juni 1944 dominiert, in den Jahren des NS-Unrechtsstaates unvermeidbar, die Infiltration des Zivilrechts durch nationalsozialistisches Gedankengut. In den Fünfziger- und Sechzigerjahren folgt, zögernd, die Einbindung der Grundrechte in die Auslegung des Zivilrechts, ab den Neunzigerjahren der ständig steigende Einfluss des Europarechts. Nur ein Beispiel sei genannt, das mir als Kommentator des Rechts der unerlaubten Handlung besonders nahe liegt: das Allgemeine Persönlichkeitsrecht. Der 1. Auflage war es gerade einmal eine halbe Seite wert, es beinhaltete insbesondere auch die Pflicht des Volksgenossen zur Einordnung in die Gemeinschaft. In der 75. Auflage ist es als ein in zahlreiche Bereiche des Zivilrechts ausstrahlendes Phänomen ohne ausdrückliche zivilgesetzliche Grundlage dargestellt, das auf immerhin 11 eng bedruckten Palandt-Seiten kommentiert werden muss, die stete Berücksichtigung der Grundrechte insbesondere aus Art. 1, 2 I und 5 GG fordert und sich immer stärker den europarechtlichen Einflüssen (EMRK, Grundrechts-Charta, Datenschutzrichtlinie etc.) öffnet. Die keineswegs neue Erkenntnis, wie stark der Zeitgeist, dem jeder von uns ausgesetzt ist, das konkrete Rechtsverständnis prägt, sollte uns bescheiden werden lassen in unseren Urteilen über andere Zeiten und Kulturen.

    Das zweite Thema betrifft die Zukunft des gedruckten Fachbuches (näher äußert sich dazu in der Jubiläumsschrift [siehe oben] die Präsidentin des BGH Bettina Limperg). Die Digitalisierung erobert zunehmend die Welt der Juristen. Gesetzestexte und Entscheidungen lassen sich in Sekundenschnelle aus den Datenbanken der öffentlichen Hand und der Gerichte abrufen. Immer mehr Kommentare, Bücher und Zeitschriften stehen dem Nutzer digital auf den Internet-Portalen der Verlage zur Verfügung. Die Internetrecherche gehört zum Standardwerkzeug des Juristen. Die meisten von ihnen tippen ihre Schriftsätze, Memoranden, Urteile und Notizen unmittelbar in den Computer. Und die digitale Akte steht vor der Tür oder ist bereits Wirklichkeit. Die Auswirkungen dieser Entwicklung auch auf die Kernkompetenz des Juristen, die Auslegung und Anwendung des Rechts, werden uns erst allmählich bewusst (vgl. zB das Interview mit Prof. Dr. Jens Kersten in NJW-aktuell Heft 29/2015). Hat in dieser immer stärker digital dominierten Welt das gedruckte Buch noch eine Chance? Oder wird künftig der Griff zum gebundenen Kommentar vor allem als »Medienbruch« empfunden? Persönlich möchte ich eine Lanze für das Buch brechen. Dabei geht es weniger um den Inhalt. Dieser ist ja bei Druckwerk und elektronischer Datei oft identisch. Es geht vielmehr darum, wie unser Gehirn Text aufnimmt und verarbeitet, wie echtes juristisches Denken funktioniert. In einem Buch kann der Text optisch eindrücklicher präsentiert und durch Hervorhebungen, Einrückungen und andere drucktechnische Hilfsmittel systematisch verständlich gestaltet werden. Dem Auge können mehr Informationen auf engstem Raum angeboten werden, ohne dass die Überschaubarkeit und Verständlichkeit leidet. Heinrich von Kleist hat in seiner berühmten Schrift »Über die allmähliche Verfertigung der Gedanken beim Reden« meditiert. Ich möchte das leicht abwandeln. Für das Auffinden und Zusammensetzen von Textschnipseln ist der Computer sicher hervorragend geeignet. Eine zentrale Aufgabe des Juristen, die wertende Einordnung der Informationen oder frei nach Kleist das »allmähliche Verfertigen der Gedanken beim Lesen«, gelingt mir mit einem gedruckten Werk aber eindeutig besser als mit einem Bildschirm. Und ich bin fest davon überzeugt, dass das auch vielen anderen Juristen so ergeht. Ob ich Recht habe? Anlässlich der 100. Auflage des Palandt werden wir es wissen.

    Editorial JA 10/2015

    Von Professor Dr. Stefan Muckel, Universität zu Köln

    Rechtsstaat – Unrechtsstaat – Gerechtigkeit?


    In der Präambel des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland von 1949 stand mehr als 40 Jahre lang, dass das Deutsche Volk in den (west-)deutschen Ländern Baden, Bayern, Bremen usw. kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz beschlossen habe, um dem staatlichen Leben für eine Übergangszeit eine neue Ordnung zu geben. »Es hat«, so hieß es weiter, »auch für jene Deutschen gehandelt, denen mitzuwirken versagt war. Das gesamte Deutsche Volk bleibt aufgefordert, in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden.« Dazu kam es dann vor genau 25 Jahren mit dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland nach Art. 23 S. 2 des Grundgesetzes in seiner damaligen Fassung (zu den verfassungsrechtlichen Fragen sei verwiesen auf den Beitrag von Kyrill-A. Schwarz in diesem Heft).

    Die Einheit kam überraschend. Im Westen rechneten nicht mehr viele mit ihr. Mutige Menschen im Osten hatten die starre antiwestliche Haltung der DDR überwunden. Sie meinten im Grundsatz dasselbe Verständnis von Volkssouveränität wie die Präambel des Grundgesetzes, als sie bei ihren Montagsdemonstrationen riefen »Wir sind das Volk!«. Die günstige außenpolitische Gesamtkonstellation ermöglichte eine der Grundvoraussetzungen für die Einheit: die Zustimmung der vier Besatzungsmächte USA, UdSSR, Großbritannien und Frankreich. Umsichtige Politiker in West- und Ostdeutschland schufen die rechtlichen Voraussetzungen im Inneren.

    Aber »vollendet« – so das Wort der Präambel – erscheint die Einheit auch 25 Jahre später noch nicht. Schon kurze Zeit nach der Vereinigung beider deutscher Staaten im Jahre 1990 zeigten manche sich enttäuscht. Bekannt wurde vor allem die Bemerkung der vormaligen DDR-Bürgerrechtlerin Bärbel Bohley »Wir hatten Gerechtigkeit erhofft, doch bekommen haben wir den Rechtsstaat.« Die Enttäuschung mag ein Stück weit verständlich erscheinen angesichts des Verlustes vieler Arbeitsplätze in Ostdeutschland, angesichts mancher Rücksichts- und Stillosigkeit westlicher Unternehmer im Osten und angesichts langwieriger Verwaltungs- und Gerichtsverfahren nicht nur um die sog. offenen Vermögensfragen zu Grundstücken, die von Behörden der DDR enteignet worden waren und nun von ihren vormaligen Eigentümern zurückverlangt wurden. Dennoch offenbart der Satz Bärbel Bohleys ein grundlegendes Missverständnis.

    Der Rechtsstaat, den das Grundgesetz mit der Bindung aller staatlichen Gewalt an die Verfassung, aber auch an Gesetz und Recht (Art. 20 III GG), mit Gewaltenteilung (Art. 20 II GG),mit Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte (Art. 92, 97, 20 III GG), mit Rechtssicherheit und nicht zuletzt mit der Garantie von Menschenwürde (Art. 1 I GG) und Menschenrechten (Art. 1 II, III GG) geformt hat, kann keine absolute Gerechtigkeit bieten. Er unterscheidet sich von einem totalitären Staat wie zB dem NS-Führerstaat auch dadurch, dass niemand die eine richtige, dh gerechte Lösung eines Problems vorzugeben befugt ist. Der Rechtsstaat hält die hoheitliche Gewalt im Zaum und schafft inhaltliche Bindungen (wie zB die Grundrechte) für sie, die wiederum »das stets neue und stets irrtumsanfällige Ringen um die jeweils beste und gerechte Problemlösung« (Horst Dreier) im Einzelfall ermöglichen. Der Rechtsstaat begrenzt sich selbst. Als demokratisch durch das Volk (Art. 20 I, II GG) legitimierter Staat greift er nicht willkürlich in die Rechte der Bürger ein. Aufgrund des komplexen Gefüges von repräsentativer Demokratie und Rechtsstaatlichkeit (vor allem durch den Vorbehalt des Gesetzes) kommt es für die Bürger nur insoweit zu Beschränkungen ihrer Freiheit, als Eingriffe auf eine parlamentarische Entscheidung zurückgeführt werden können. Denn das Parlament ist die einzige unmittelbar vom Volk legitimierte staatliche Instanz (Art. 28 I 1 u. 2, 38 I GG).

    Die DDR war kein Rechtsstaat (wie Guy Beaucamp in diesem Heft im Einzelnen darlegt). Vielleicht waren die Erwartungen vieler Menschen in der DDR an den westlichen Rechtsstaat deshalb besonders hoch. Ob sie ein »Unrechtsstaat« war, ist eine andere Frage. Ernst-Wolfgang Böckenförde mochte sie in einem Zeitungsbeitrag im Mai 2015 nicht ohne Weiteres bejahen. Er verlangt eine differenzierte Sicht, weil auch die DDR »in vielen Bereichen in der Weise des Rechts zu handeln und für ihre Bürgerinnen und Bürger Gerechtigkeit anzustreben« sich bemüht habe. Böckenförde musste sich entgegenhalten lassen, dass dann auch der NS-Staat nicht als Unrechtsstaat bezeichnet werden dürfe.

    Die Diskussion krankt aber ersichtlich daran, dass das Wort vom »Unrechtsstaat« einen politischen Kampfbegriff bildet, der sich mit den Kategorien des Rechts nicht fassen lässt. So ließe sich darüber streiten, ob von einem Unrechtsstaat nur gesprochen werden kann, wo – in Umkehrung einer klassischen Definition des Rechtsstaats – staatliches Handeln statt in der Weise des Rechts in der Weise des Unrechts vollzogen wird, wo sogar Ungerechtigkeit angestrebt werde (so Bökkenförde), oder ob ein Unrechtsstaat schon ein solcher Staat ist, der die Grundprinzipien der Rechtsstaatlichkeit missachtet oder verleugnet (so Rupert Scholz in einer Erwiderung auf Böckenförde). Aber geht es heute wirklich darum? Wichtig dürfte sein, dass die Staatsmacht in der DDR nicht nachträglich verharmlost wird. Sie beging Menschenrechtsverletzungen in großer Zahl und brachte einer ganzen Generation zahllose Nachteile in persönlicher, wirtschaftlicher und politischer Hinsicht.

    Freiheit und Demokratie sind nicht selbstverständlich. Daran muss auch mit dem historischen Rückblick auf die DDR immer wieder erinnert werden. Gleichwohl muss man den vielen Menschen, die in der DDR gelebt haben, nicht immer wieder vorhalten, sie hätten einem Unrechtsstaat angehört. Ernst-Wolfgang Böckenförde ging es darum, die noch immer bestehenden Gräben zwischen Ost und West ein wenig mehr zu schließen. Dazu kann sein Aufruf, im Zusammenhang mit der DDR nicht länger vom »Unrechtsstaat« zu sprechen, beitragen. Wer gleichwohl das wahre, nämlich definitiv nicht rechtsstaatliche Gesicht der DDR-Staatsmacht vor Augen hat, wird den Rechtsstaat umso mehr zu schätzen wissen – wenn er auch immer wieder Entscheidungen trifft und Problemlösungen bietet, die nicht jedem gerecht erscheinen.

    Editorial JA 9/2015

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Zur Not tut’s am Anfang auch eine Schere


    Rechtsanwälte sind nach § 43a II BRAO zur Verschwiegenheit verpflichtet. Rechtsanwälte dürfen keine Plappermäuler sein, aber auch Akten oder Entwürfe von Schriftsätzen müssen sorgfältig verwahrt oder vernichtet werden. Für Letzteres gibt’s professionelle Aktenvernichter, die die vertraulichen Unterlagen in einem geschlossenen Spezial-LKW schreddern. Dass vertrauliche Anwaltsschreiben nicht gut lesbar in der Altpapiertonne entsorgt werden dürfen, sollte man spätestens im Referendariat lernen. Der Rat eines Arbeitsgemeinschaftsleiters in der Anwaltsstation, am Anfang täte es statt eines Aktenvernichters auch eine Schere, kann nun zwar erfrischend als down to the earth verstanden werden. Problematisch wird es aber in dem Augenblick, in dem er durchblicken lässt, auch er benötige noch nicht mehr als eine Schere, gepaart mit dem Hinweis, aufgrund der Pfändungsfreigrenzen sei bei ihm in der Zwangsvollstreckung nichts zu holen.

    An den juristischen Fakultäten hat in den letzten Jahren ein massiver Kulturwandel stattgefunden: Mentoren- und Tutorenprogramme, Kompetenzzentren für juristische Lehre oder Rechtsdidaktik, Online-Sprechstunden, Skripten, Examensvorbereitungskurse, Online-Materialien, Moot Courts, Legal Clinics, Evaluation mit Online-Veröffentlichung der Ergebnisse. Dies sind nur einige der Stichworte, die für die Entwicklung an den Fakultäten stehen. Lehre wird ernst genommen, sehr ernst sogar. Nicht alles ist rundweg positiv und nicht alles geschah aufgrund besserer Einsicht. Studiengebühren und Studienqualitätsmittel sowie das Mitentscheidungsrecht der Studierenden haben diese Entwicklung befördert. Manchmal kann man sich aber auch des Eindrucks nicht erwehren, es wird zu viel gepampert – jedenfalls für den immer wieder geforderten Praxisbezug. Auch manch Fragwürdiges ist unter den freiwilligen oder erzwungenen Maßnahmen.

    Trotz der Kritik – bereits seit einigen Jahren hat die Lehre einen ganz anderen Stellenwert an den Universitäten erhalten. Wie aber ist es um das Referendariat bestellt?

    Um es vorsichtig zu formulieren: Das Thema Lehre entwickelte sich an den Fakultäten und im Referendariat zwar nicht in unterschiedliche Richtungen, aber mit unterschiedlicher Geschwindigkeit. Zwar ist das Thema Wartezeit in den meisten Bundesländern derzeit kein Thema mehr, sieht man einmal vom Hipster-Standort Berlin ab. Jedoch sind der Semestertakt des Studiums und der Rhythmus des Referendariats nicht genügend synchronisiert. Warum werden die Klausurtermine im Herbst nicht so festgesetzt, dass im Wintersemester das Schwerpunktstudium bequem aufgenommen werden kann? Warum werden die mündlichen Prüfungen für diejenigen, welche den Schwerpunkt im Wintersemester beginnen, nicht so angesetzt, dass Schwerpunktarbeit, mündliche Prüfung und Prüfungen im Schwerpunkt gut verschaltbar sind?

    Deutlich schwerer wiegt die Frage, was Ausbildungsziel des Referendariats ist. Sollen nur einige handwerkliche Kniffe wie die Tenorierung oder der Urteilstatbestand abgeprüft werden? Oder verhält es sich nicht so wie zwischen Vorgerückten-Übung und Erster Juristischer Prüfung: Im Mittelpunkt steht die dogmatisch-wissenschaftliche Rechtsanwendung auf einen konkreten Fall, mit erweitertem Stoffgebiet. Wenn dem aber so ist, rückt die Frage in den Vordergrund, wer im Referendariat unterrichtet, wie viel Zeit man dem Arbeitsgemeinschaftsleiter gibt, um sich einzuarbeiten und vorzubereiten, und wie man die Arbeitsgemeinschaftsleiter auswählt. Nur Bayern unterhält hauptamtliche Arbeitsgemeinschaftsleiter. Eine herausgehobene Position, mit der man sich für höhere Aufgaben qualifizieren kann. Wie aber sieht es in den anderen Bundesländern aus? Welchen Stellenwert räumt man den Arbeitsgemeinschaften ein, welche Entlastung im Referat ist vorgesehen? Hierüber gehört diskutiert, genauso wie über die Erweiterung des Prüfungsstoffs im Zweiten Staatsexamen. Wäre es nicht sinnvoll diejenigen Rechtsgebiete, die man im Zweiten Staatsexamen zusätzlich beherrschen muss, bereits an der Universität dogmatisch vermittelt zu bekommen, und hätte man der zeitlichen Verkürzung des Referendariats eine entsprechende Verkürzung des Prüfungsstoffs an die Seite stellen müssen? Wer heute über eine Verbesserung der Juristenausbildung nachdenkt muss zuerst beim Referendariat anfangen.

    Das Hauptproblem dabei ist die neunmonatige Anwaltsstation. Die Rechtsanwaltschaft beklagt zu Recht das sog. »Tauchen«. Die praktische Ausbildung in der Kanzlei beträgt realistisch betrachtet nicht neun, sondern maximal sechs Monate. Der Rest der Zeit dient der Vorbereitung auf die Klausuren. Richtig ärgerlich wird es aber, wenn es um das Thema Arbeitsgemeinschaften geht. Natürlich gibt es auch engagierte und sehr gute Rechtsanwälte als Arbeitsgemeinschaftsleiter, aber in deutlich zu vielen Fällen ist die für einen Rechtsanwalt eigentlich bescheidene Vergütung als Arbeitsgemeinschaftsleiter ein attraktives Zubrot zu der schlecht laufenden Kanzlei (siehe oben).

    Selbstverständlich ist es für den Partner einer führenden Kanzlei attraktiver, einem Lehrauftrag an der Universität nachzukommen als Referendare als Arbeitsgemeinschaftsleiter zu unterrichten. An der Universität winkt eine Honorarprofessur. Das macht sich nicht nur gut auf dem Briefbogen, auch ist die Antrittsvorlesung eines verdienten Partners einer Kanzlei als Honorarprofessor immer noch ein gesellschaftliches Ereignis. Schließlich kann man sich als Honorarprofessor die Hoffnung machen, dass die Partner einem zum 65. Geburtstag eine Festschrift finanzieren und so den Namen verewigen.

    Die Qualität der Ausbildung in der Anwaltsstation ist eine Aufgabe der Anwaltschaft! Wie gut Anwälte ihr Wissen an den Nachwuchs weitergeben können, zeigt der Masterstudiengang der Fernuniversität Hagen und des DAV »Anwaltsrecht und Anwaltspraxis«. Es kommt aber darauf an, jene Qualität auch in der täglichen Praxis der Arbeitsgemeinschaften im Referendariat sicher zu stellen. Hier sind die Kammern und die Anwaltsvereine gefordert, die intrinsische Motivation abzurufen. Kanzleien müssen die Tätigkeit als Arbeitsgemeinschaftsleiter als pro Bono-Aktivität begreifen, Kammern und Vereine müssen bei den besten Köpfen in der Anwaltschaft für diese Tätigkeitwerben und die besten Arbeitsgemeinschaftsleiter aus ihren Reihen angemessen ehren. Hier ist Fantasie und Engagement gefragt. Die Vertreter der Anwaltschaft stehen hier in einer Bringschuld.

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