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    Editorial JA 7/2018

    Von Prof. Dr. Christian Fahl, Universität Greifswald

    Was das BVerfG für die Reichsbürger kann


    Das BVerfG genießt zu Recht großes Ansehen in Deutschland und der Welt. Manchmal greift es aber auch daneben. Und das kann dann schlimme Folgen haben.

    Eine Gruppe von Verwirrten, die sich »Reichsbürger« nennt und die Institutionen der Bundesrepublik Deutschland, die sie »GmbH« nennen, nicht anerkennt, ist in aller Munde und bereitet den Behörden zunehmend Probleme, indem sie Steuern und Bußgeldbescheide nicht bezahlen, ihre Ausweispapiere wegwerfen und sich selbst Fantasieausweise ausstellen (keine Urkundenfälschung gem. § 267 StGB, da sie gerade nicht den Anschein erwecken, von einer bundesdeutschen Behörde zu stammen), eigene Flaggen hissen (straflos, solange nicht Fahnen und Symbole benutzt werden, die unter § 130 StGB fallen) usw.

    »Harmlos, weil beknackt« (wie der Berliner Verfassungsschutz einmal meinte) sind diese Querulanten aber nicht, insbesondere nicht für Gerichtsvollzieher und Polizisten, denen gegenüber sie gewalttätig werden. Im Oktober 2016 wurden drei SEK-Beamte in Georgensgmünd (Bayern) von einem Reichsbürger angeschossen, von denen einer später starb.

    Was kaum einer weiß: Das BVerfG hat einen nicht unerheblichen Anteil an dem Entstehen dieser Bewegung. Ich selbst habe während meines Studiums in den 1980 er Jahren noch gelernt, dass das Deutsche Reich 1945 nicht untergegangen ist, sondern fortbestand! (Die Weimarer Reichsverfassung besteht ohnehin teilweise fort, vgl. Art. 140 GG.)

    »Das Grundgesetz – nicht nur eine These der Völkerrechtslehre und der Staatsrechtslehre! – geht davon aus, dass das Deutsche Reich den Zusammenbruch von 1945 überdauert hat und weder mit der Kapitulation  noch durch Ausübung fremder Staatsgewalt in Deutschland durch die alliierten Okkupationsmächte noch später untergegangen ist.« Nachzulesen in BVerfGE 36, 15!

    Das ist die sog. Dachtheorie, weil die beiden deutschen Staaten danach unter einem – demselben – Dach bestanden. Damit hat das BVerfG den sog. Grundlagenvertrag zu halten versucht, den die damalige sozial-liberale Bundesregierung mit der DDR (nach dem Motto »Wandel durch Annäherung «) geschlossen hatte. Die Bayerische Staatsregierung meinte, das sei verfassungswidrig, weil es auf die völkerrechtliche Anerkennung der DDR als eigenständiger Staat hinauslaufe. Das BVerfG wollte diesen Schluss nicht ziehen und hat damit – gewiss unbeabsichtigt – die Reichsbürgerbewegung begründet.

    Dass die Theorie nicht ganz richtig sein konnte, haben viele damals zumindest gedacht, aber nicht gesagt, weil alles, was das BVerfG sagt, Bindungswirkung hat (§ 31 BVerfGG), und es zeigte sich spätestens bei der Wiedervereinigung der beiden deutschen Staaten, weil ja dadurch eigentlich das Deutsche Reich hätte wiederauferstehen müssen. (Übrigens hätte nach Art. 146 GG an diesem Tage auch das GG seine Gültigkeit verlieren und durch eine »von dem deutschen Volke in freier Entscheidung« beschlossene Verfassung abgelöst werden sollen, aber auch das ist bekanntlich anders gekommen.)

    Warum erzähle ich Ihnen das? Am 17.1. 2018 jährte sich die Parteiverbotsentscheidung gegen die »Nationaldemokratische Partei Deutschlands« (NPD), in der das BVerfG feststellte, dass die NPD zwar auf die Beseitigung der freiheitlich demokratischen Grundordnung gerichtet sei, aber nicht verboten werden könne, weil Anhaltspunkte dafür fehlten, dass sie stark genug sei um ihre politischen Ziele auch durchzusetzen.

    Bereits 2003 scheiterte ein erstes, im Jahre 2001 eingeleitetes Verbotsverfahren, weil zu viele V-Leute in die Partei waren. Damals war die Partei sicher noch weniger in der Lage, ihre Politik durchzusetzen, aber das spielte damals keine Rolle. Überhaupt war ein  Parteiverbotsverfahren bisher nur zweimal erfolgreich: 1952 wurde die »Sozialistische Reichspartei« (SRP) und 1956 die »Kommunistische Partei Deutschlands« (KPD) verboten. Keine guten Aussichten für zukünftige Verbotsverfahren.

    Man muss gewiss kein Verfassungsrechtler, aber man muss schon Jurist sein, um zu erkennen, auf welch schwachen Füßen das NPD-Urteil steht: »Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitlich demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen … sind verfassungswidrig« (Art. 21 II 1 GG). Ipso iure! Nicht »können für verfassungswidrig erklärt werden«, sondern »sind« (per se)! Zwar entscheidet über die Frage der Verfassungswidrigkeit das BVerfG (Art. 21 II 2 GG), aber das ist nur deklaratorisch. (Darüber kann man freilich streiten, ebenso wie über die Frage, ob die Antragstellung im Belieben der Antragsberechtigten – Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung – steht – die Parteien und fast alle Politikwissenschaftler glauben das – oder sie dazu verpflichtet sind.)

    Aber davon, dass die Partei irgendwelche Chancen haben muss ihre Ziele zu verwirklichen oder dass von ihr bereits eine konkrete Gefahr ausgehen muss, steht da (eindeutig) nichts – im Gegenteil, es reicht schon ein »Beeinträchtigen«! Wollte man es anders sehen, so bliebe von der angeblich »wehrhaften Demokratie« nicht viel übrig – ja, letztlich teilte diese dann dasSchicksal des ebenfalls viel beschworenen sog. Widerstandsrechts (Art. 20 IV GG), welches bekanntlich einen Pferdefuß hat. Es gilt nur, »wenn andere Abhilfe nicht möglich ist«. »Abhilfe« ist aber stets möglich, solange es noch Gerichte gibt. Und wenn es keine Gerichte mehr gibt, dann kann man sich darauf vor ihnen auch nicht mehr berufen.

    Hoffen wir also, dass alles gut geht und uns die Entscheidung des BVerfG nicht irgendwann einmal auf die Füße fällt!

    Editorial JA 6/2018

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Prozesskostenhilfe oder Pro Bono


    Prozesskostenhilfe klingt nach Hartz IV und erinnert einen an lange, abgenutzte Büroflure und schäbige Stühle im Wartebereich, Pro Bono hingegen nach Glamour, Charity-Event und gutem Gewissen. Muss nicht Harvey Specter in Suits auch hin und wieder Pro-Bono-Fälle machen? Pro Bono: die Welt der verchromten großformatigen Buchstaben, die auf einer Marmorwand den Kanzleinamen edel formen. Prozesskostenhilfe: die Welt von bürokratischen Formularen auf Umweltpapier.

    Hinter Prozesskostenhilfe und Pro Bono stehen zwei höchst unterschiedliche Konzepte um einen fundamentalen Grundsatz des Rechtsstaats zu verwirklichen: »Gleichen Zugang für alle zum Recht«. Mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts:

    »Es ist ein zentraler Aspekt der Rechtsstaatlichkeit, die eigenmächtig-gewaltsame Durchsetzung von Rechtsansprüchen grundsätzlich zu verwehren. Die Parteien werden auf den Weg vor die Gerichte verwiesen. Dies bedingt zugleich, daß der Staat Gerichte einrichtet und den Zugang zu ihnen jedermann in grundsätzlich gleicher Weise eröffnet. Daher ist es geboten, Vorkehrungen zu treffen, die auch Unbemittelten einen weitgehend gleichen Zugang zu Gericht ermöglichen« (BVerfGE 81, 347 = NJW 1991, 413).

    Pro Bono entspringt dem amerikanischen (Rechts-)Denken. Im Mittelpunkt steht nicht, wie bei der Prozesskostenhilfe, ein gegen den Staat gerichteter Anspruch, sondern der von Alexis de Tocqueville beschriebene Bürgergeist und Gemeinsinn. Gleicher Zugang zum Recht wird in den USA (sieht man vom Strafrecht ab) als Aufgabe der Bürgergesellschaft begriffen, die sich freiwillig und aus Überzeugung hierfür einsetzt. In unserem Rechtssystem hat hingegen der Staat für den gleichen Zugang zum Recht durch Prozesskostenhilfe zu sorgen.

    Beide Systeme versuchen, das Problem des gleichen Zugangs zum Recht mit unterschiedlichen Mitteln zu lösen, und beide Systeme erzielen dabei gleich mäßige Erfolge. Formal besteht in Deutschland ein Rechtsanspruch auf Prozesskostenhilfe, und die Gerichte haben der bedürftigen Partei einen Rechtsanwalt beizuordnen. Für diesen besteht Kontrahierungszwang. Das heißt, er muss das Mandat übernehmen, obendrein zum Teil zu erheblich niedrigeren Gebühren. Allerdings werden die Prozesskostenhilfemandate nicht »random« verteilt. Sieht man von den BGH-Anwälten ab, die PKH-Mandate als gemeinschaftliche Aufgabe begreifen, landen die Prozesskostenhilfefälle meist bei kleineren wirtschaftlich schwächeren Kanzleien und Einzelanwälten, nicht hingegen bei Großkanzleien. Solidarität der Schwachen mit den Schwachen und nicht der Starken mit den Schwachen!

    Gleichen Zugang zum Recht kann eine solche Prozesskostenhilfe nur vermitteln, wenn man meint, dass die großen Kanzleien mit den verchromten Lettern das Prozessergebnis genauso wenig beeinflussen können wie der kleine Krauter mit dem Palandt auf dem WG-Küchentisch. Wohl kaum wäre aber ein Mandant bereit, teurere Anwälte zu bezahlen, wenn er hierfür nicht eine herausragende Rechtsdienstleistung erhalten würde. Hier stößt sich das Prinzip der egalitären Gleichheit vor dem Recht mit der Ökonomisierung des Anwaltsmarkts.

    Zwar bleibt bei Pro Bono der quantitative Umfang der Rechtsberatung in den USA weit hinter dem notwendigen Bedarf zurück. Der Bürgergeist führt jedoch dazu, dass auch gute und leistungsstarke Großkanzleien sich schwierigen Fällen widmen. Überhaupt: Prozesskostenhilfemandate treffen in Deutschland denjenigen, der keine anderen Mandate hat oder der sich nicht rechtzeitig wegduckt. In den USA wird hingegen Pro Bono als Verpflichtung jedes Rechtsanwalts und jedes Studierenden formuliert. So muss zB in Florida jeder Anwalt 20 Stunden im Jahr pro Bono arbeiten oder 350 US-Dollar an eine Pro-Bono-Organisation zahlen. Das New York Bar Exam kann nur ablegen, wer 50 Stunden pro Bono nachweisen kann. An der Harvard Law School besteht ein Pro Bono Graduation Requirement von 50 Stunden. Wer nicht 50 Stunden pro Bono geleistet hat, wird nicht geprüft.

    Ohne jeden Zweifel: 50 Stunden Pro Bono lösen das Problem des fehlenden Zugangs zum Recht durch anwaltliche Vertretung in den USA nicht, sie schaffen aber ein Bewusstsein, dass es vornehmste Aufgabe der Anwaltschaft ist, den Zugang zum Recht für alle zu gewährleisten. In den USA wie in Deutschland wird dem Bürgergeist etwas nachgeholfen, in den USA trifft dies wie zB in Florida jeden Anwalt, bei uns eben nur die Schwachen, die Prozesskostenhilfemandate – trotz Übernahmeverpflichtung für alle – faktisch übernehmen.

    Prozesskostenhilfe ist eine Gemeinschaftsaufgabe aller Anwälte. Das heutige System verletzt das Gebot der Lastengleichheit. Hier muss der Gesetzgeber dem Bürgergeist nachhelfen und sicherstellen, dass wieder Solidarität der Starken mit den Schwachen stattfindet. Der Bürgergeist kann aber auch durch die Universitäten gestärkt werden. Warum folgen wir nicht dem Beispiel der Harvard Law School und formulieren in den Studienordnungen die Erwartung, dass jeder Studierende in bestimmtem Umfang bis zum Examen sich an Pro-Bono-Rechtsberatungsprojektenbeteiligt? Hierdurch würde zumindest ein Bewusstsein, hinsichtlich der noblen Aufgabe eines Anwalts gleichen Zugang zum Recht für alle sicherzustellen, gefördert werden.

    Editorial JA 5/2018

    Von Prof. Dr. Reinhard Merkel, Hamburg

    Sterbensnot und Menschenwürde: ein wegweisendes Urteil des BVerwG

    Am 2. März 2017 entschied der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, in Ausnahmefällen extremer Lebens- und Sterbensnot eines Patienten könne das Bundesinstitut für Arzneimittel (BfArM) verpflichtet sein, den Erwerb einer hinreichenden Menge des Betäubungsmittels Natrium-Pentobarbital (NPB) zum Zweck eines Suizids des Leidenden zu erlauben (zu der Entscheidung Muckel JA 2017, 794). Eine solche extreme Notlage hielt der Senat im konkreten Fall für möglich: dem einer Frau, die nach einem Unfall vom Hals an abwärts vollständig gelähmt war, künstlich beatmet werden musste, an schwersten, irreversiblen Beeinträchtigungen litt, die eine ständige medizinische Pflege erforderlich machten und mit dauernden Schmerzen verbunden waren.

    Das Verfahren hatte eine justizielle Vorgeschichte, nämlich einen vorgängigen Instanzenzug, der für die deutsche Verwaltungsjustiz kein  Ruhmesblatt markiert. Im März 2005 hatte sich die Betroffene, die Ehefrau des späteren Klägers, in der Schweiz mit fremder Hilfe das Leben genommen. Zuvor war ihr die beantragte Erlaubnis zum Erwerb von NPB zur Selbsttötung vom BfArM verweigert worden. Im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO) begehrte der Witwer die Feststellung, der ablehnende Bescheid sei rechtswidrig und das BfArM zur Erlaubniserteilung verpflichtet gewesen. Die Klage wurde vom VG als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei nicht klagebefugt. Die Verweigerung der Genehmigung seitens des BfArM habe allein seine Ehefrau betroffen; seine eigenen Rechte aus Art. 6 I GG oder aus Art. 8 EMRK (Schutz des Privatund Familienlebens) seien nicht berührt. Das OVG unterstrich dieses Argument und verwarf den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung. Dessen Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG per Kammerbeschluss des 1. Senats mit ähnlichen Erwägungen nicht zur Entscheidung angenommen.

    Diese Verweigerung jeder sachlichen Befassung mit dem tragischen Geschehen war ein befremdliches Zeichen formalistischer Indolenz. So sah das auch der anschließend angerufene Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Das Recht auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK, das ein Recht auf freiverantwortlichen Suizid einschließe, gewährleiste Schutzansprüche auch für Familienmitglieder eines Suizidenten, wenn diese mit dem unmittelbar Betroffenen in enger persönlicher Beziehung stünden und daher von den Gründen seines Suizidwunsches in ihrem eigenen Wohl und Weh als Angehörige substantiell betroffen seien. Beides stehe im Fall des Klägers außer Zweifel. Deshalb komme eine Verletzung seines eigenen Rechts aus Art. 8 EMRK durch die Verweigerung des NPB für seine Ehefrau sehr wohl in  Betracht. In der Sache habe darüber nicht der EGMR, sondern die deutsche Verwaltungsjustiz zu befinden. Doch verletze deren apodiktische Weigerung, sich mit dem Gegenstand der Klage auch nur zu befassen, den Kläger in seinen verfahrensrechtlichen Garantien aus Art. 8 EMRK. Sie schlössen einen Anspruch auf gerichtliche Prüfung ein.

    In dem danach per Restitutionsklage (§ 153 I VwGO iVm § 580 Nr. 8 ZPO) eröffneten zweiten Instanzenzug scheiterte der Kläger zunächst erneut. VG und OVG wiesen die Klage nun als zwar zulässig, aber unbegründet ab. Die Entscheidung des BfArM, der Ehefrau des Klägers die Erlaubnis zum Erwerb einer suizidtauglichen Menge NPB zu verweigern, sei rechtmäßig gewesen und habe daher auch eigene familiäre Rechte des Klägers nicht verletzt. Der 3. Senat des BVerwG hob beide Urteile auf und erklärte den ablehnenden Bescheid des BfArM für rechtswidrig. Zwar sei zwölf Jahre nach dem Suizid der Ehefrau des Klägers nicht mehr zu klären, obihr tatsächlich ein Anspruch auf Genehmigung einer tödlichen Menge an NPB zugestanden habe. Möglich sei das aber jedenfalls. Zwar gelte nach § 5 I Nr. 6 BtMG für solche Genehmigungen ein grundsätzliches Verbot. Doch hätte die außergewöhnliche Notlage der Frau als Grund einer möglichen Ausnahme geprüft werden müssen. Denn ihre Autonomie wie ihre Menschenwürde garantierten ihr, die Grenzen des Erträglichen eines extrem leidvollen Lebens und daher auch die Grenze dieses Lebens selbst nach eigenem Maß zu bestimmen. Die Genehmigung zum Erwerb des NPB mit dem Argument zu verweigern, sie komme in keinem denkbaren Fall in Betracht, sei daher rechtswidrig gewesen.

    Dem Urteil antwortete ein lärmendes Echo der Empörung aus Politik und Medien. Erstens, so hieß es, statuiere das BVerwG nichts Geringeres als die Möglichkeit einer Pflicht zur staatlichen Unterstützung für die Selbsttötung eines Menschen. Das widerspreche Grundwerten der Verfassung. Und zweitens sprenge die Auslegung des einschlägigen einfachen Rechts durch das Gericht die Grenzen von Sinn und Wortlaut des § 5 I Nr. 6 BtMG. Er untersage eine Genehmigung, wenn die beabsichtigte Verwendung des Betäubungsmittels mit dem Gesetzeszweck, »die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen«, nicht vereinbar sei. Ein Mittel zur Tötung eines Menschen diene niemals der »medizinischen Versorgung«; es laufe deren Zwecken frontal zuwider.

    Keiner der Einwände überzeugt. Die Pflicht des BfArM, in  tragischen Fällen extremer Not vom grundsätzlichen Verbot des Erwerbs eines Betäubungsmittels zu Suizidzwecken abzusehen, hat mit einer Pflicht zur Suizidhilfe nichts zu schaffen. Das Argument ist so verfehlt wie es die Behauptung wäre, ein verwaltungsgerichtliches Urteil, mit dem eine abgeneigte Gemeinde verpflichtet würde, das Aufstellen eines Infostands der NPD zu genehmigen, verpflichte den Staat, die Ziele der NPD zu unterstützen. Und der zweite Einwand, ein Mittel zu Tötungszwecken könne niemals zur medizinischen Versorgung gehören, wird an anderen Stellen der Rechtsordnung schlagend widerlegt – etwa von § 218a StGB, der den Schwangerschaftsabbruch in die Zuständigkeit der Ärzte, also in die Sphäre der medizinischen Versorgung verweist, oder von § 47a des Arzneimittelgesetzes, der für das Abortivmittel »Mifegyne« eigens einen besonderen Vertriebsweg vorschreibt.

    Das BVerwG hat eine rechtlich wie rechtsethisch rundum überzeugende Entscheidung getroffen. In einer Sphäre existentieller Sorge, umstellt von ideologischen Postulaten und einer oft lebensblinden dogmatischen Rabulistik, sichert das Urteil die Minima Moralia einer verfassungsgebotenen Humanität. Der Gesetzgeber möge das bei einer allfälligen Neuregelung des BtMG bedenken und es nicht, wie falscher Rat ihm nahelegt, zum Schaden aller zurücknehmen.

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