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    Editorial JA 11/2017

    Von Prof. Dr. Harald Dörig, Friedrich-Schiller-Universität Jena

    Der Angriff auf die polnische Justiz bedroht den Rechtsstaat


    »Noch ist Polen nicht verloren« lautet der Refrain der polnischen Nationalhymne. Er bringt den Willen des polnischen Volkes zum Ausdruck, sich nicht durch auswärtige Mächte der nationalen Identität berauben zu lassen. Denn Polen war in der Geschichte oft der Spielball größerer Mächte und wurde mehrfach geteilt, wobei seine Teilterritorien Preußen, Österreich und Russland zugeschlagen wurden.

    Die Polen beugten sich aber auch nicht widerstandslos, auch nicht in der jüngeren Geschichte den kommunistischen Machthabern. Sie gründeten 1980 aus einer Streikbewegung heraus die unabhängige Gewerkschaft »Solidarnosc«, die an der politischen Wende 1989 entscheidend mitwirkte. Sie errichteten ebenfalls 1980 – sehr zum Leidwesen von DDR-Juristen – eine eigenständige Verwaltungsgerichtsbarkeit zur (wenn zunächst auch begrenzten) Kontrolle staatlichen Handelns.

    Nach der Wende schufen sie eine Verfassung, die der Unabhängigkeit der Justiz hohen Stellenwert einräumte. Auf gesetzlicher Grundlage wurde ein Landesjustizrat geschaffen, der mehrheitlich aus Richterinnen und Richtern besteht, die von ihren Kollegen an den Gerichten gewählt worden sind. Dieser Landesjustizrat schlägt dem Staatspräsidenten vor, wer als Richter auf Lebenszeit ernannt werden soll. Die Gerichtspräsidenten werden auf die Dauer von sechs Jahren ernannt, und zwar ausschließlich aufgrund eines Zweier-Vorschlags, über den die Richter des betreffenden Gerichts abgestimmt haben. Der Einfluss der Exekutive auf die Justiz wurde weitgehend beschränkt. Ich hatte im April Gelegenheit, mit der Spitze des Landesjustizrates sowie Richtern der beiden obersten Gerichtshöfe über die dabei geübte Praxis zu sprechen.

    Aber was ist jetzt in Polen los? Der von der nationalkonservativen Regierungsmehrheit gestellte Präsident Duda hat drei vom Parlament in der abgelaufenen Legislaturperiode ordnungsgemäß gewählte Verfassungsrichter nicht ernannt. Stattdessen hat die konservative  Parlamentsmehrheit neue Richter gewählt. Eine der ersten Aufgaben der neu ins Amt gelangten Präsidentin des Gerichts war es dann, ihren Stellvertreter zu beurlauben, der seit 2008 Verfassungsrichter war und ein halbes Jahr später ohnehin in den Ruhestand zu treten hatte. Der liberale Verfassungsjurist ist Professor der angesehenen Jagiellonen-Universität in Krakau und Ehrendoktor der Universität Jena. Jetzt war der Weg frei für Gesetzesänderungen ohne Gefahr der verfassungsgerichtlichen Korrektur.

    Die konservative Parlamentsmehrheit hat im Juli diesen Jahres drei Gesetze beschlossen: Durch das erste soll das Verfahren der Richterernennung geändert werden. Der auswählende »Rat für das Gerichtswesen«, der nach der Verfassung hierfür zuständig ist, soll zukünftig aus zwei Kammern bestehen. Der ersten Kammer sollen die Präsidenten des Obersten Gerichtshofs und des Hauptverwaltungsgerichts angehören sowie acht Parlamentarier, die mit einfacher Mehrheit vom Parlament gewählt werden (ohne Bindung an die Proportion der Parteien im Parlament). Die zweite Kammer besteht aus 15 von der Parlamentsmehrheit gewählten Richtern. Nur bei übereinstimmendem Beschluss beider Kammern wird ein Richterkandidat zur Ernennung vorgeschlagen. Das bedeutet, dass nicht mehr die Richter selbst über die Auswahl ihrer neuen Kolleginnen und Kollegen entscheiden, sondern die Parlamentsmehrheit den entscheidenden Einfluss erhält.

    Der zweite Gesetzentwurf sieht vor, dass alle Richter des Obersten Gerichtshofs nach Inkrafttreten des Gesetzes in den Ruhestand versetzt werden. Über Ausnahmen entscheidet der konservative Justizminister. Kriterien für die Auswahl der im Amt verbleibenden Richter nennt das Gesetz nicht. Der Minister kann also nach Gutdünken entscheiden – so sehen es jedenfalls die Kritiker des Gesetzes. Er könnte etwa die Richter in den Ruhestand versetzen, die Urteile gefällt haben, die den Ansichten des Ministers nicht entsprechen. Eines der ersten Opfer dürfte die Präsidentin des Obersten Gerichtshof, Frau Prof. Dr. habil. Gersdorf, werden, die eine scharfe Kritikerin der Reformen ist. Der Oberste Gerichtshof ist mit dem deutschen Bundesgerichtshof vergleichbar und entscheidet in Polen auch über Disziplinarverfahren gegen Richter und über die Gültigkeit von Wahlen.

    Der dritte Gesetzentwurf regelt die Verfassung der ordentlichen Gerichte neu. Danach erhält der Justizminister das Recht, innerhalb von sechs Monaten seit Inkrafttreten des Gesetzes die Präsidenten der Amts-, Land- und Appellationsgerichte ohne Angabe von Gründen abzuberufen und deren Nachfolger zu ernennen.

    Das Gesetz zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ist bereits von Staatspräsident Andrzej Duda unterzeichnet worden, es ist daher im August in Kraft getreten. Bei den Gesetzen zum Obersten Gerichtshof und zum Landesjustizrat hat der Präsident rechtliche Bedenken geäußert und das Verfahren angehalten. Sein Veto kann nur mit einer 3/5-Mehrheit im Parlament überstimmt werden.

    Der Angriff auf die polnische Justiz bedroht den Rechtsstaat. Das Prinzip der Gewaltenteilung verteilt die Macht auf viele Schultern. Das Parlament macht die Gesetze und kontrolliert die Regierung. Die Justiz kontrolliert die Regierung, das Verfassungsgericht auch das Parlament, soweit es um die Beachtung des verfassungsrechtlichen Rahmens für die Gesetzgebung geht. In Polen hingegen sollen sich die drei Gewalten künftig hinter einer Gewalt scharen, der Kaczynski-Gewalt.

    Was bedeuten der Rechtsstaat und die Gewaltenteilung als eine seiner Ausprägungen für uns Bürger konkret? Wir sind nicht Objekte einer Parlamentsmehrheit, die zu einem bestimmten Zeitpunkt durch Wahlen zustande gekommen ist. Vielmehr haben Individuen und gesellschaftliche Minderheiten eigene, vor Gericht durchsetzbare Rechte. Ich muss als qualifizierter Jurist oder qualifizierte Juristin nicht in die Kaczynski-Partei oder Merkel-Partei eintreten oder mich in ihrem Sinne äußern, um eine verantwortungsvolle Position in der Justiz oder der Verwaltung zu erhalten. Ich kann mich gegen Willkür und Machtmissbrauch von Amtsträgern vor unabhängigen Gerichten wehren, deren Richter nicht darauf schielen müssen, wegen Urteilen entlassen zu werden, die nicht auf politisches Wohlgefallen stoßen.

    Es ist gut, dass zehntausende Polen auf die Straße gegangen sind, um für den Rechtsstaat zu demonstrieren. Auch der Friedensnobelpreisträger Lech Walesa gehört dazu. Polen kann unser Bewusstsein dafürschärfen, wie wertvoll der Rechtsstaat ist. Er ist nicht nur in Polen bedroht, auch in den USA, Russland und der Türkei entwickeln sich Strukturen einer neuen Autokratie. Aber die Polen haben sich noch nie gerne bevormunden lassen. Deshalb könnte sich die Aussage ihrer Nationalhymne bewahrheiten: Noch ist Polen nicht verloren.

    Editorial JA 10/2017

    Von Prof. Dr. Hans Kudlich, Universität Erlangen- Nürnberg

    Wider die Furcht vor der Universitätsprüfung


    Auf der Herbstkonferenz der Justizminister am 9.11.2017 soll der Koordinierungsausschuss für die Juristenausbildung über die Diskussion mit den juristischen Fakultäten berichten, die im Zusammenhang mit dem im letzten Jahr vorgestellten Bericht »Harmonisierungsmöglichkeiten für die juristischen Prüfungen: Bewertungen und Empfehlungen« in den letzten Monaten stattgefunden haben (vgl. dazu auch die Editorials in den Heften 2 und 3/2017). Eine zentrale Frage ist hierbei die nicht nur zwischen Koordinierungsausschuss und Juristenfakultätentag, sondern auch zwischen einzelnen juristischen Fakultäten und sogar innerhalb dieser Fakultäten umstrittene Zukunft der Schwerpunktausbildung und der damit verbundenen juristischen Universitätsprüfung.

    Es mag eine Reihe von Gründen dafür geben, Schwerpunktausbildung und Universitätsprüfung (jedenfalls in der gegenwärtigen Form) so nicht beizubehalten, obwohl eine interessenorientierte Schwerpunktsetzung im Studium als solche gewiss ein positives Element und auch vielen anderen Studiengängen nicht fremd ist: So könnte man auf den großen Koordinierungsaufwand für die juristische Universitätsprüfung hinweisen, für den an den juristischen Fakultäten zumindest keine historisch gewachsenen Ressourcen zur Verfügung stehen (wenngleich die Erfahrungen des Verfassers dieser Zeilen hier positiv sind, aber vielleicht sind diese auch nur besonders glücklichen Umständen vor Ort geschuldet). Andere bemängeln, dass die Schwerpunktausbildung entweder nicht die Intensität erreicht, die man sich eigentlich wünschen würde, oder aber – wenn dies der Fall ist – der kontinuierlichen Vorbereitung auf die staatliche Prüfung im Pflichtteil im Wege steht (wenngleich der über mehrere Semester verteilte Aufwand einer intensiven Befassung mit dem Pflichtstoff nicht wirklich entgegensteht und das in dieser Studienphase so wichtige Vertiefen des »juristischen Denkens« zumindest teilweise im Rahmen der Schwerpunktausbildung auch mit Wirkung für den Pflichtstoffbereich erfolgen kann).

    Die »beliebtesten« Einwände sind aber die »zu guten« und angeblich zu unterschiedlichen Noten. Aber sind sie wirklich so gewichtig?

    Der Vorwurf, die Noten in der Juristischen Universitätsprüfung wären »zu gut«, ist ein Scheinproblem. Nirgends steht geschrieben, dass die Notengebung der Juristen so streng/schlecht sein muss, wie dies in den Staatsexamina typischerweise der Fall ist. Es bestehen keine plausiblen Anhaltspunkte dafür, dass jedenfalls diejenigen Jurastudenten, die das Studium bis zum Examen durchziehen, in einer Weise signifikant fauler oder unbegabter wären als die Studierenden anderer Fächer, in denen die Abschlussnoten deutlich besser sind. Verglichen mit den Durchschnittsnoten eines typischen Bachelor- oder Masterstudiums dürften sogar die Durchschnittsnoten der Juristischen Universitätsprüfung selbst immer noch »schlecht« sein – und dies gilt erst recht für die Gesamtnote aus staatlichem und universitärem Teil. Zumindest auf den ersten Blick schwerer wiegt der Einwand, dass zwischen einzelnen Fakultäten und hier auch zwischen einzelnen Schwerpunktbereichen große Divergenzen bei der Bewertung bestehen.

    Auch das ist aber zu relativieren: Zum einen müsste erst einmal sorgfältig geprüft werden, ob unter Berücksichtigung des geringeren Einflusses auf die Gesamtnote (nur 30 % gegenüber 70 % staatlicher Prüfung) die Unterschiede wirklich so viel größer sind als sonst zwischen den juristischen Fakultäten innerhalb eines Bundeslandes oder gar verschiedener Bundesländer, wo auch im Pflichtbereich Unterschiede von einem halben bis zu einem Punkt von Termin zu Termin durchaus vorkommen. Zum anderen sollte man mit solchen Unterschieden leben können, da zu erwarten ist, dass diese etwa auch in anderen Fächern mit universitären Prüfungen (etwa in Bachelor-Fächern) zwischen den verschiedenen speziellen Studiengängen einer Lehreinheit, aber auch zwischen unterschiedlichen Universitäten bestehen. Warum gerade Personen, welche die Leistungen von Juristen vergleichen sollen (und dabei wirklich maßgeblich auf das Erste [!] Examen schauen), nicht in der Lage sein sollten, bei entsprechendem Interesse herauszufinden, wie eine Schwerpunktnote in einem bestimmten Fachbereich ungefähr einzustufen ist (so wie dies Arbeitgeber, welche nur Bachelorabsolventen einstellen, immer tun müssen, wenn sie »nach Note« einstellen wollen!), erschließt sich nicht.

    Vor allem aber: Was ist schlecht daran, wenn auch die Fähigkeiten, die typischerweise im Schwerpunktstudium eine größere Rolle spielen, in die Abschlussnote einfließen? Größere Unterschiede zum staatlichen Teil dürften sich überwiegend dort ergeben, wo in der Universitätsprüfung weniger auf Klausuren als vielmehr auf wissenschaftliche Arbeiten (ggf. mit Präsentation im Rahmen eines Seminars) und mündliche Prüfungen gesetzt wird. Die hier abverlangte Fähigkeit, sich mit einem Thema intensiver auseinanderzusetzen als dies in einer 5-stündigen Klausur möglich ist, bzw. sicheres Auftreten, rasche Problemerfassung im Gespräch sowie auch eine überzeugende mündliche Präsentation, wie sie in mündlichen Prüfungen abverlangt werden, haben mit der Arbeitsrealität eines Juristen kaum weniger zu tun als eine 5-stündige Falllösung ohne Hilfsmittel. Dass Kandidaten, die einen etwas schwächeren staatlichen Teil durch sehr überzeugende Leistungen in der Universitätsprüfung ausgleichen, »in Wahrheit eigentlich« die schlechteren Juristen sind, lässt sich daher gewiss nicht in dieser Pauschalität sagen.

    Das alles bedeutet nun nicht, dass über die Schwerpunktbereichsausbildung und die juristische Universitätsprüfung nicht kritisch nachgedacht werden könnte. Das in den letzten zehn Jahren »gefahrene« Prüfungssystem hat aber auch seine Vorteile und sollte nicht vorschnell marginalisiert bzw. abgeschafft werden, und insbesondere die für Juristen vielleicht nicht ganz untypische Furcht vor (vermeintlich) zu guten oder ungleichmäßigen Bewertungen sollte uns nicht zu sehr beeindrucken.

    Editorial JA 9/2017

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Legal Tech


    Gäbe es das juristische (Un-)Wort des Jahres, müsste man nicht lange überlegen. Bereits zur Mitte des Jahres war klar: Das juristische Wort des Jahres ist Legal Tech. Wusste 2015 noch kaum jemand mit dem Begriff Legal Tech etwas anzufangen, kann man sich 2017 vor Legal-Tech-Konferenzen, Blogs und Hackathons kaum mehr retten. Unter dem schillernden Begriff Legal Tech verbergen sich ganz unterschiedliche Entwicklungen. So firmieren als Legal Tech neue Vertriebsformen von Rechtsdienstleistungen im Internet, wie 123recht.net, genauso wie verschiedene Formen der automatisierten Rechtsberatung, für die zB flightrigt.de oder smartlaw.de stehen. Zu Legal Tech zählt man auch Software-Programme (zB EVANA), die Dokumente, wie zB E-Mails, nach bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten auswerten und so die Sachverhaltsaufbereitung deutlich erleichtern oder überhaupt erst ermöglichen.

    Die Vorhersage Richard Susskinds, Law Professor in England und Schottland, IT wird den Anwaltsmarkt grundlegend verändern, beginnt Wirklichkeit zu werden. In der Anwaltschaft wächst die Sorge vor der disruptiven (noch so ein Modewort) Wirkung der IT. Warum soll man als Mandant eine Heerschar von Associates bezahlen, um die Terabits an E-Mails zu lesen, wenn dies eine Software schneller und effizienter  erledigen kann?

    Für Studierende weitaus vertrautere Erscheinungsformen von Legal Tech dürften die diversen Datenbanken von beck-online über juris bis zu Google Books sein. Aber auch hier gibt es neue Entwicklungen. So visualisiert Ravel zB die Bedeutung einzelner Entscheidungen, indem sie darstellt, wie sich die Entscheidungen wechselseitig zitieren. In der Logik des Systems ist diejenige Entscheidung am bedeutendsten, die am häufigsten als Referenzquelle dient.

    Bislang findet Legal Tech – von einigen Ausnahmen abgesehen – außerhalb der Universitäten statt. Treiber sind Anwälte, Startups und Verlage. Dies sollte sich ändern, denn die Entwicklung wirft eine ganze Reihe von Fragen auf, die der Reflexion bedürfen.

    Wir alle benutzen mehr oder weniger unkritisch Datenbanken. Wir alle nehmen damit nur noch zur Kenntnis, was uns der jeweilige Algorithmus der Datenbank nach oben spült. Nach welchem Prinzip funktionieren aber diese Algorithmen? Wer entscheidet, wie der Algorithmus Wichtiges vom Unwichtigen trennt? Ist dies nur Arbeitserleichterung oder nicht auch eine Bevormundung durch den Algorithmus der jeweiligen Datenbank?

    Noch mehr Fragen wirft die automatisierte Rechtsdurchsetzung auf. Sicherlich können Algorithmen mechanisch ein vergebenes Prüfungsschema abarbeiten, also auf der Basis der hM eine vorgezeichnete Standardlösung errechnen. Können sie aber auch neu aufgeworfene juristische Probleme lösen? Ein Beispiel hierzu: Jüngst hat der BGH entschieden, dass Gebühren für zugesandte, aber nicht für eine Überweisung genutzte smsTAN nicht durch AGB erhoben werden dürfen. Hierin läge eine unzulässige Abweichung von § 675f IV 1 BGB (BGH Urt. v. 25.7. 2017 – XI ZR 260/15). Nachdem der BGH die Entscheidungen so getroffen hat, ist sicherlich ein Computerprogramm denkbar, welches den Rückforderungsanspruch der zu viel gezahlten TAN-Gebühren automatisiert berechnet. Um die vom BGH entschiedene Frage zu beantworten, ob es sich bei der in den AGB geregelten Gebühr um eine nicht der AGB-Kontrolle unterliegende Gegenleistungsabrede oder eine kontrollfähige Preisnebenabrede handelt, ist jedoch eine juristische Wertung erforderlich. In der Sprache der Logik: Nicht nur Aussagelogik und Syllogismus, sondern Prädikatenlogik sind erforderlich.

    Sicherlich: Legal Tech wird in weite Bereiche der Juristerei Einzug halten. Umso notwendiger ist es, die Möglichkeiten und Grenzen von Legal Tech zu erkennen. Wie weit die Entwicklung genau gehen wird, ist jetzt noch nicht absehbar. Manches aber klingt nach einer Renaissance der Subsumtionsautomaten des 19. Jahrhunderts (Regina Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat, 2008). Rechtswissenschaft lebt davon, dass sich rechtswissenschaftliche Wertungsfragen nicht mit mathematischer Gewissheit errechnen lassen, mit anderen Worten es häufig keine eindeutigen Antworten gibt. Dies auszuhalten ist eine Grundvoraussetzung für einen guten Juristen.

    Eines aber ist sicher: Mehr denn je wird man mit dem bloßen Erlernen und mechanischen Abarbeiten von Schemata nicht mehr reüssieren können. »Thinking outside the box« ist gefragt.

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