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    Editorial JA 5/2018

    Von Prof. Dr. Reinhard Merkel, Hamburg

    Sterbensnot und Menschenwürde: ein wegweisendes Urteil des BVerwG

    Am 2. März 2017 entschied der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, in Ausnahmefällen extremer Lebens- und Sterbensnot eines Patienten könne das Bundesinstitut für Arzneimittel (BfArM) verpflichtet sein, den Erwerb einer hinreichenden Menge des Betäubungsmittels Natrium-Pentobarbital (NPB) zum Zweck eines Suizids des Leidenden zu erlauben (zu der Entscheidung Muckel JA 2017, 794). Eine solche extreme Notlage hielt der Senat im konkreten Fall für möglich: dem einer Frau, die nach einem Unfall vom Hals an abwärts vollständig gelähmt war, künstlich beatmet werden musste, an schwersten, irreversiblen Beeinträchtigungen litt, die eine ständige medizinische Pflege erforderlich machten und mit dauernden Schmerzen verbunden waren.

    Das Verfahren hatte eine justizielle Vorgeschichte, nämlich einen vorgängigen Instanzenzug, der für die deutsche Verwaltungsjustiz kein  Ruhmesblatt markiert. Im März 2005 hatte sich die Betroffene, die Ehefrau des späteren Klägers, in der Schweiz mit fremder Hilfe das Leben genommen. Zuvor war ihr die beantragte Erlaubnis zum Erwerb von NPB zur Selbsttötung vom BfArM verweigert worden. Im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO) begehrte der Witwer die Feststellung, der ablehnende Bescheid sei rechtswidrig und das BfArM zur Erlaubniserteilung verpflichtet gewesen. Die Klage wurde vom VG als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei nicht klagebefugt. Die Verweigerung der Genehmigung seitens des BfArM habe allein seine Ehefrau betroffen; seine eigenen Rechte aus Art. 6 I GG oder aus Art. 8 EMRK (Schutz des Privatund Familienlebens) seien nicht berührt. Das OVG unterstrich dieses Argument und verwarf den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung. Dessen Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG per Kammerbeschluss des 1. Senats mit ähnlichen Erwägungen nicht zur Entscheidung angenommen.

    Diese Verweigerung jeder sachlichen Befassung mit dem tragischen Geschehen war ein befremdliches Zeichen formalistischer Indolenz. So sah das auch der anschließend angerufene Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Das Recht auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK, das ein Recht auf freiverantwortlichen Suizid einschließe, gewährleiste Schutzansprüche auch für Familienmitglieder eines Suizidenten, wenn diese mit dem unmittelbar Betroffenen in enger persönlicher Beziehung stünden und daher von den Gründen seines Suizidwunsches in ihrem eigenen Wohl und Weh als Angehörige substantiell betroffen seien. Beides stehe im Fall des Klägers außer Zweifel. Deshalb komme eine Verletzung seines eigenen Rechts aus Art. 8 EMRK durch die Verweigerung des NPB für seine Ehefrau sehr wohl in  Betracht. In der Sache habe darüber nicht der EGMR, sondern die deutsche Verwaltungsjustiz zu befinden. Doch verletze deren apodiktische Weigerung, sich mit dem Gegenstand der Klage auch nur zu befassen, den Kläger in seinen verfahrensrechtlichen Garantien aus Art. 8 EMRK. Sie schlössen einen Anspruch auf gerichtliche Prüfung ein.

    In dem danach per Restitutionsklage (§ 153 I VwGO iVm § 580 Nr. 8 ZPO) eröffneten zweiten Instanzenzug scheiterte der Kläger zunächst erneut. VG und OVG wiesen die Klage nun als zwar zulässig, aber unbegründet ab. Die Entscheidung des BfArM, der Ehefrau des Klägers die Erlaubnis zum Erwerb einer suizidtauglichen Menge NPB zu verweigern, sei rechtmäßig gewesen und habe daher auch eigene familiäre Rechte des Klägers nicht verletzt. Der 3. Senat des BVerwG hob beide Urteile auf und erklärte den ablehnenden Bescheid des BfArM für rechtswidrig. Zwar sei zwölf Jahre nach dem Suizid der Ehefrau des Klägers nicht mehr zu klären, obihr tatsächlich ein Anspruch auf Genehmigung einer tödlichen Menge an NPB zugestanden habe. Möglich sei das aber jedenfalls. Zwar gelte nach § 5 I Nr. 6 BtMG für solche Genehmigungen ein grundsätzliches Verbot. Doch hätte die außergewöhnliche Notlage der Frau als Grund einer möglichen Ausnahme geprüft werden müssen. Denn ihre Autonomie wie ihre Menschenwürde garantierten ihr, die Grenzen des Erträglichen eines extrem leidvollen Lebens und daher auch die Grenze dieses Lebens selbst nach eigenem Maß zu bestimmen. Die Genehmigung zum Erwerb des NPB mit dem Argument zu verweigern, sie komme in keinem denkbaren Fall in Betracht, sei daher rechtswidrig gewesen.

    Dem Urteil antwortete ein lärmendes Echo der Empörung aus Politik und Medien. Erstens, so hieß es, statuiere das BVerwG nichts Geringeres als die Möglichkeit einer Pflicht zur staatlichen Unterstützung für die Selbsttötung eines Menschen. Das widerspreche Grundwerten der Verfassung. Und zweitens sprenge die Auslegung des einschlägigen einfachen Rechts durch das Gericht die Grenzen von Sinn und Wortlaut des § 5 I Nr. 6 BtMG. Er untersage eine Genehmigung, wenn die beabsichtigte Verwendung des Betäubungsmittels mit dem Gesetzeszweck, »die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen«, nicht vereinbar sei. Ein Mittel zur Tötung eines Menschen diene niemals der »medizinischen Versorgung«; es laufe deren Zwecken frontal zuwider.

    Keiner der Einwände überzeugt. Die Pflicht des BfArM, in  tragischen Fällen extremer Not vom grundsätzlichen Verbot des Erwerbs eines Betäubungsmittels zu Suizidzwecken abzusehen, hat mit einer Pflicht zur Suizidhilfe nichts zu schaffen. Das Argument ist so verfehlt wie es die Behauptung wäre, ein verwaltungsgerichtliches Urteil, mit dem eine abgeneigte Gemeinde verpflichtet würde, das Aufstellen eines Infostands der NPD zu genehmigen, verpflichte den Staat, die Ziele der NPD zu unterstützen. Und der zweite Einwand, ein Mittel zu Tötungszwecken könne niemals zur medizinischen Versorgung gehören, wird an anderen Stellen der Rechtsordnung schlagend widerlegt – etwa von § 218a StGB, der den Schwangerschaftsabbruch in die Zuständigkeit der Ärzte, also in die Sphäre der medizinischen Versorgung verweist, oder von § 47a des Arzneimittelgesetzes, der für das Abortivmittel »Mifegyne« eigens einen besonderen Vertriebsweg vorschreibt.

    Das BVerwG hat eine rechtlich wie rechtsethisch rundum überzeugende Entscheidung getroffen. In einer Sphäre existentieller Sorge, umstellt von ideologischen Postulaten und einer oft lebensblinden dogmatischen Rabulistik, sichert das Urteil die Minima Moralia einer verfassungsgebotenen Humanität. Der Gesetzgeber möge das bei einer allfälligen Neuregelung des BtMG bedenken und es nicht, wie falscher Rat ihm nahelegt, zum Schaden aller zurücknehmen.

    Editorial JA 4/2018

    Von Prof. Dr. Christian Fahl, Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald

    Majestätsbeleidigung abgeschafft

     
    Die Nachrichten vermelden, dass die Majestätsbeleidigung seit dem 1.1.2018 abgeschafft sei. Ganz abgeschafft? Nein! Die Verunglimpfung (der Majestät) des Bundespräsidenten steht noch immer im Gesetz (§ 90 StGB). Was abgeschafft worden ist, ist allein die Beleidigung von Organen und Vertretern ausländischer Majestäten (§ 103 StGB). Dabei würde die dafür gegebene Begründung – der Tatbestand sei neben § 185 StGB entbehrlich (BT-Drs. 18/11243, 1) – ebenso auch für § 90 StGB gelten.

    Beide Tatbestände sind »tote Tatbestände« in dem Sinne, dass sie praktisch keine Rolle spielen. Ob sie »redundant« (wiederholend; überflüssig) sind, hängt davon ab, ob sich neben dem Ehrschutz, dem die §§ 185 ff. StGB dienen, noch ein anderes Schutzgut benennen lässt, dass eine Sonderbehandlung der laesio majestatis rechtfertigt.

    Das ist der Schutz der Beziehungen zu ausländischen Staaten, dem übrigens auch der § 104 StGB (Verletzung von Flaggen und Hoheitszeichen ausländischer Staaten) dient – der zB eingreift, wenn im Zuge des Protestes gegen die Nahostpolitik der USA oder Israels die Flaggen von deren Botschaftsgebäuden verbrannt werden (obwohl auch hier ein »doppelter« Schutz durch §§ 242 und 303 StGB gegeben ist). Es ist bezeichnend für die hektischen Gesetzgebungsaktivitäten im Zuge der »Böhmermann-Affäre«, dass § 104 StGB kaum in den Fokus der Politik geriet.

    Ob die Tatbestände »antiquiert« (veraltet) sind, mag angesichts solcher Entwicklungen jeder selbst beurteilen. Von den vier Experten, die im Gesetzgebungsverfahren angehört wurden, waren immerhin zwei gegen die Streichung des § 103 StGB.

    Die Probleme der Erteilung der Ermächtigung zur Strafverfolgung durch die Bundesregierung, mit der sich die alte Bundesregierung im »Fall Erdogan« so schwer tat, weil sie (unrichtigerweise) meinte, dabei auch schon die Kunst- und Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 GG) berücksichtigen – und so anstelle von Staatsanwaltschaft und Gericht bereits über die Strafbarkeit entscheiden – zu müssen, stellen sich übrigens in beiden Fällen gleich (§ 104a StGB).

    Berühmt geworden ist der § 103 StGB, dem dieser Nachruf gilt, im Jahre 1967 als »Schah-Paragraph«. Damals besuchte der persische Schah, Mohammad Reza Pahlavi, Deutschland – begleitet von Demonstrationen der Opposition und heftigen Studentenunruhen. Die größte Demonstration gegen das Regime endete damals mit dem gewaltsamen Tod des Studenten Benno Ohnesorg – die Geburtsstunde der RAF.

    Abgeschafft worden ist er aber nicht deswegen – die Bundesregierung hat damals wie heute die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt –, sondern wegen eines als »Schmähkritik« titulierten Gedichts des Satirikers Jan Böhmermann in der ZDF-Sendung »Neo Magazin Royale«, dessen Anfang lautet: »Sackdoof, feige und verklemmt, ist Erdogan der Präsident. / Sein Gelöt stinkt schlimm nach Döner, selbst ein Schweinefurz riecht schöner.« usw. usf.

    Das war übrigens ganz überflüssig: Nachdem sich erst die Bundesregierung wochenlang Zeit gelassen hatte bei der Frage, ob sie die Ermächtigung erteilen wolle (was eigentlich nur ausscheidet, wenn ein anderer Staat Anstoß an der Strafverfolgung nehmen könnte oder die Äußerungen gar im Auftrag oder mit Willen der Bundesregierung erfolgten), brauchte auch die Staatsanwaltschaft Mainz (Sitz des ZDF, s. »Mainzelmännchen«) anschließend noch Monate, um zu prüfen, ob es sich dabei tatsächlich um »Beleidigungen« handelte. Als sie die Frage nach reiflicher juristischer Überlegung endlich verneint (und das Verfahren mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 I Stopp eingestellt) hatte, war es wegen der – von den Anwälten Erdogans offenbar nicht bedachten – kurzen presserechtlichen Verjährung von 6 Monaten (§ 37 RhPfLMG), die damit gerechtfertigt wird, dass die Vorwürfe angesichts der veröffentlichten und deshalb für jedermann offensichtlich zu Tage liegenden Beweismittel innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit leicht zu klären sind (!), zu spät für eine Klageerzwingung im Rahmen des Klageerzwingungsverfahrens nach § 172 II StPO. Die Beschwerde nach § 172 I StPO, die hier erfolgt ist, hat nämlich nicht die Kraft, die Verjährung zu unterbrechen, so wie die Anklageerhebung oder bestimmte Ermittlungsmaßnahmen der StA, zB die Beschuldigtenvernehmung, oder auch nur die Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, vgl. § 78c Nr. 1 StGB, die hier jedoch nicht erfolgt sind. – Ein Schelm, wer Böses dabei denkt!

    Auch viele Verfahren gegen die Anti-Schah-Demonstranten von 1967 wegen § 103 StGB sind übrigens damals sang- und klanglos eingestellt worden, aber – richtiger – nach §§ 153, 153a StPO, wo das »Opportunitätsprinzip« regiert und der Verletzte deshalb von vornherein kein Mitspracherecht hat (vgl. § 172 II 3 StPO). Diese scheiden nicht schon deshalb aus, weil der Fall für Aufsehen gesorgt hat oder der Täter prominent ist.

    Editorial JA 3/2018

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Rechtspolitik – négligeable?


    »Debattenkultur statt Diffamierung!« Unter dieser Überschrift haben der Deutsche Anwaltverein und der Deutsche Juristinnenbund ihren Protest gegen die Wahl des AfD-Abgeordneten Stephan Brandner zum Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Bundestags kundgetan. Zu Recht! Es ist nur schwer vorstellbar, dass jemand, der derart penetrant den von Goebbels geprägten Begriff »Altparteien« verwendet, wenn er von CDU/CSU, SPD, Grünen, FDP und Linken spricht wie der neue Vorsitzende des Rechtsausschusses, die notwendige Dignität für das Amt mitbringt.

    Es geht allerdings nicht nur um die Frage, wie groß die Zumutung ist, dass sich der Vorsitzende des Rechtsausschusses gänzlich ungeniert der LTI (Lingua Tertii Imperii; Victor Klemperer, LTI) bedient. Die eigentlich entscheidende Frage ist nämlich, welche Rolle Rechtspolitik heute noch spielt. Zwingend war es nicht, dass der Abgeordnete Brandner zum Vorsitzenden des Rechtsausschusses gewählt wurde. Sowohl die Anzahl der Mitglieder eines Ausschusses als auch die Zahl der Ausschussvorsitzenden werden nach dem Spiegelbildprinzip entsprechend der jeweiligen Fraktionsstärke im Parlament vergeben. Dabei wird nach dem Sainte-Laguë/Schepers-Verfahren der Zugriffswert der Fraktionen ermittelt. Im Ersten Durchgang konnten demnach die CDU/CSU- und die SPD-Fraktion mehrere Ausschussvorsitzende stellen, bevor die AfD-Fraktion den Vorsitz im Haushaltsausschuss erhielt. Diesen hat man der AfD, einer parlamentarischen Tradition folgend, als stärkste Oppositionsfraktion zu Recht überlassen. Nach der AfD erfolgte der erstmalige Zugriff durch die anderen Parteien, bis wieder die AfD am Zug war und nach dem Rechtsausschuss griff.

    Den anderen Parteien waren offensichtlich andere Ausschüsse deutlich wichtiger als der Rechtsausschuss. Genau hierin liegt das eigentliche Problem, worauf auch der Deutsche Anwaltverein und der Deutsche Juristinnenbund hingewiesen haben. Rechtspolitik steht nicht mehr oben auf der Tagesordnung, obwohl es Themen genug gibt. Um nur einige Beispiele zu nennen: Digitalisierung, Prozessrecht, Europa.

    Bei der Digitalisierung geht es nicht nur um Breitbandausbau oder diverse Hackathons der Legal-Tech-Gemeinde, sondern in vielen Bereichen um eine rechtliche Grundsatzentscheidung: Mit Algorithmen lassen sich Fragestellungen der Prädikatenlogik und damit komplexe juristische Probleme nicht abbilden. Vieles von dem, was Legal Tech heute mit Smart Contracts und Blockchain verspricht, läuft auf eine grundlegende Simplifizierung unseres Rechtssystems hinaus. Wir müssen entscheiden, ob wir zB künftig Autos leasen oder Wohnungen mieten wollen, die uns elektronisch von der Benutzung ausschließen, wenn wir den Mietzins nicht entrichtet haben. Ein permanentes Zurückbehaltungsrecht im Sinne von § 320 BGB bei Dauerschuldverhältnissen oder verbotene Eigenmacht? Der Weg in die Simplifizierung der Streitbeilegung wurde mit dem Verbraucherstreitbeilegungsgesetz bereits eingeschlagen, der Streitmittler muss nur noch über Rechtskenntnisse, nicht mehr aber über die Befähigung zum Richteramt verfügen. Wollen wir künftig eine Spaltung des Zivilprozesses haben? Eine grobe Vereinfachung des Zivilprozesses für die breite Masse? Eine Reduzierung komplexer juristischer Fragestellungen auf einfache Ja-/Nein-Antworten, damit dies mit einem Algorithmus gelöst werden kann und ein High-End-Produkt in Form eines internationalen Handelsgerichts, mit bestens ausgebildeten und ausgestatteten Richtern? Kleines Recht für kleine Leute, Big Law für Big Business? Und wie verträgt sich dies mit dem gleichen Zugang zum Recht?

    Auch jenseits von Digitalisierung stellt sich im Prozessrecht die Frage, in welchem Umfang unsere Verfahrensordnungen auf Effizienz getrimmt werden sollen. Für den Strafprozess liegen eine Reihe von Vorschlägen auf dem Tisch, welche die Verfahrensrechte zugunsten von mehr Effizienz einschränken wollen. Wie lässt sich dies ausbalancieren?

    Die Europäische Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel Ia) beruht auf dem Prinzip des gegenseitigen Vertrauens der Mitgliedstaaten. Erfordert dieses Vertrauen nicht aber die strikte Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze in den Mitgliedstaaten, und wie sieht es damit in Rumänien, Polen und Ungarn aus?

    Auch wenn derzeit in der Rechtspolitik weniger die großen Ideen formuliert werden, als vielmehr auf ökonomische und technische Entwicklungen reagiert wird: Ein freiheitlicher demokratischer Rechtsstaat ist die Grundlage unseres Zusammenlebens. Um dies zu erhalten, ist es notwendig der Rechtspolitik wieder eine zentrale und starke Stellung einzuräumen. So gesehen war die Wahl eines AfD-Politikers kein gutes Zeichen für die Bedeutung, welche die Parteien der Rechtspolitik derzeit einräumen.

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