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    Editorial JA 2/2018

    Von Prof. Dr. Johanna Hey, Universität Köln

    Ethischer Kompass


    Wen bewundern wir? Den trickreichen Berater, der die ganze Klaviatur rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten und Lücken beherrscht? Der »hart am Wind segelt«? Verträge so ausgestaltet, dass sie gerade noch unter dem Schirm der Sittenwidrigkeit, des Verbraucher oder Wettbewerbsschutzes hindurchschlüpfen? Den steuerlichenBerater, der die Steuerlast auf null heruntergestaltet – ganz legal? Ist der Berater nicht sogar dazu verpflichtet, seine Mandanten auf die Möglichkeiten der Gestaltung hinzuweisen? Oder soll er auch einen moralischen Kompass liefern? Soll er nicht nur die Interessen des Mandanten, möglicherweise noch dessen öffentliches Ansehen, sondern auch das Gemeinwohl im Auge haben? Wünschen wir uns einen Berater, der statt einseitiger Vorteilsmaximierung einen ausgewogenen Rechtsrat gibt?

    All diese Fragen werden für die steuerliche Beratung breit diskutiert, wann immer eine neue Enthüllungsstory über die Gestaltungspraktiken großer Konzerne die Öffentlichkeit bewegt. Apple, Amazon, Google oder Nike – große, meist U.S.-amerikanische Konzerne – sind längst nicht mehr nur für ihre Produkte, sondern auch dafür bekannt, dass sie für ihre Milliardengewinne in Europa praktisch keine Steuern bezahlen. Dahinter stehen Heerscharen von hochqualifizierten Beratern, die Lücken nutzen, die im Dienste ihrer Mandanten sog. »Forum Shopping« oder »Treaty Shopping« betreiben, indem sie Regeln verschiedener Staaten geschickt kombinieren. Dahinter stehen aber auch – und das ist ebenfalls ein wichtiger Teil der Story – Staaten, die sich einen knallharten Standortwettbewerb liefern, um ausländische Investoren anzulocken. Die Steuerquote auf Auslandsgewinne der großen U.S.-amerikanischen Konzerne ist auch deshalb so niedrig, weil viele unserer europäischen Nachbarn ganz gezielt Schlupflöcher schaffen, zB in sog. Patentboxen eine Niedrig- oder Nullbesteuerung für IT-Gewinne ermöglichen. Das nennt man »beggar-my-neighbour-policy«, der gezielte Versuch, dem Nachbarstaat Investitionen und Steueraufkommen abzuluchsen. Wer also ist schuld an der Misere?

    Unternehmen können gar nicht anders, als steuerlich zu gestalten. Es gibt keine wirtschaftliche Entscheidung ohne steuerliche Konsequenzen. Gleichzeitig ist die Steuerlast gestaltbar; ein und derselbe wirtschaftliche Sachverhalt kann je nach rechtlicher Einkleidung ganz unterschiedliche Belastungsfolgen haben. Aus Sicht des Unternehmens sind Steuern Kosten. Spätestens der shareholder value gebietet eine möglichst niedrige Steuerquote. Und das alles ist in der Regel ganz legal. Steuerhinterziehung beginnt erst da, wo dem Finanzamt der Sachverhalt nicht oder unrichtig mitgeteilt wird.

    Aber ist es auch legitim? Niemand Geringeres als das Bundesverfassungsgericht hat schon 1959 anerkannt, dass ein jeder frei sei, die Gestaltung zu wählen, die es ihm erlaubt, möglichst wenig Steuern zu bezahlen. In jüngeren Entscheidungen toleriert das  Bundesverfassungsgericht gleichheitsrechtlich bedenkliche Belastungen mit dem Argument, der Steuerpflichtige könne ihnen durch geschickte Gestaltung ausweichen. (Ungerechten) Steuern darf man sich folglich durch Gestaltung entziehen, ja muss es möglicherweise sogar. Und trotzdem ist die Empörung groß. Da ist von aggressiver Steuerplanung die Rede. Unternehmer, die ihren Wohnsitz verlegen, um der Erbschaftsteuer zu entgehen, sind Vaterlandsverräter. Illegale Steuerhinterzieher werden mit legalen Steuergestaltern in einen Topf geschmissen. Die Vermeidung einer Doppelbesteuerung infolge der unabgestimmten Überschneidung staatlicher Steueransprüche wird mit der Erlangung von Nullbesteuerung durch Gewinnverlagerung in Steueroasen gleichgestellt. Die Trennlinien zwischen Recht und Moral verschwimmen. Es ist alles ganz schön kompliziert!

    Politiker und Journalisten können plakativ argumentieren, das ist ihr Job. Der Jurist wird hingegen, insbesondere wenn es um den Schutz gegenüber staatlichen Eingriffen geht, zunächst stets auf den Unterschied zwischen Moral und Gesetz pochen müssen. Aber darf er auch noch die letzte Gestaltungsmöglichkeit ausreizen und dabei die Augen vor den Grauzonen verschließen?

    Und was ist in dieser Gemengelage die Rolle des Beraters? Der gute Berater weiß um die Gestaltbarkeit des Rechts, kennt die Möglichkeiten und (äußersten) Grenzen. Und natürlich muss er seine Mandanten vor Gestaltungsfehlern bewahren und auf Gestaltungsmöglichkeiten hinweisen. Aber gerade weil die Technizität des Rechts vieles erlaubt, braucht der Berater einen Kompass – für sich selbst und für den Mandanten. Das ist umso schwieriger in Materien, die extrem kompliziert sind wie das Steuerrecht, wo es keinen absoluten Eichstrich dafür gibt, welche Steuerlast gerecht ist oder welcher Staat gerechterweise besteuern darf. Hier hilft nur ein solides Verständnis der Fundamente, auf denen das jeweilige Rechtsgebiet beruht.

    Die Berufsverbände beklagen oft, dass in der Juristenausbildung an der Universität die Beraterperspektive zu kurz kommt. In der Tat werden Fragen der Rechtsgestaltung im Studium eher am Rande behandelt. Das liegt schlicht daran, dass man, um mit Recht gestalten und Recht gestalten zu können, meist viele Vorschriften miteinander vernetzen muss. Es bedarf also in der Regel breiter Anschauung und langjähriger Erfahrung, die zwangsläufig erst in der späteren Berufstätigkeit erworben wird.

    Was aber gerade die universitäre Juristenausbildung kann, und das hebt sie von späterer Fach- und Weiterbildung ab, ist, für eben jenen ethischen Kompass zu sorgen, Gerechtigkeitsfragen jenseits des technischen Details zu stellen. Dazu muss freilich schon in frühen Ausbildungsabschnitten die Sensibilität dafür geweckt werden, dass Recht gestaltbar ist und dass deshalb ethische Entscheidungen zum Alltag des Juristen gehören und zu mehr als nur Spezialwissen zwingen. Das zu leisten, ist Chance und Aufgabe der Universität in der Juristenausbildung.

    Editorial JA 1/2018

    Von Prof. Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg, Regensburg/Straubing

    Strafrechtliche Gesetzesflut – Ein kritischer Rückblick


    Die 18. Legislaturperiode des Deutschen Bundestags – vor allem aber das vergangene Jahr – brachte eine Flut neuer und komplizierter Strafvorschriften nicht nur im StGB und der StPO, sondern auch in den strafrechtlichen Nebengesetzen (Überblick im beck-blog unter https://community.beck.de/2017/09/13/strafrechtliche-gesetzesflut-wer-soll-da-noch-den-ueberblick-behalten). Die tagesaktuelle Medienberichterstattung rief den Gesetzgeber immer wieder rasch auf den Plan. So kann es nicht verwundern, dass den zahlreichen Reformpaketen kein erkennbares rechtspolitisches Grundkonzept, geschweige denn wissenschaftlich fundierte Aussagen zugrunde lagen. Die Wissenschaft steht solchen Tendenzen seit jeher kritisch gegenüber, zumal wenn das Strafrecht, wie insbesondere bei der Reform der Sexualdelikte, als »politische Allzweckwaffe« zur Beruhigung der Medienöffentlichkeit dienen soll.

    Ausgelöst durch die Übergriffe in der Sylvesternacht 2015/2016 vor dem Kölner Hauptbahnhof und das Verfahren gegen Gina Lohfink wurde rechtspolitisch in breiter Öffentlichkeit viel und heftig über die dann umgesetzte Verschärfung des Sexualstrafrechts in §§ 177, 184i, 184j StGB diskutiert. Im Gegensatz zur alten Rechtslage werden vom Gesetz nun sexuelle Handlungen gegen den Willen des Opfers auch dann erfasst, wenn der Täter das Opfer weder nötigte, Gewalt oder eine Drohung anwendete noch unter dem Druck einer schutzlosen Lage handelte. In den früher bestehenden Lücken sahen einige einen Verstoß gegen Art. 36 I der Istanbul-Konvention, wonach die Vertragspartner nicht einverständliche exuelle Handlungen generell mit Strafe bewehren sollen. Dem Schließen der Lücken wurde entgegengehalten, Lücken seien kein Mangel, sondern dem fragmentarischen Charakter des Strafrechts immanent.

    Mit der in § 217 StGB neu geregelten Sterbehilfe sehen Kritiker das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG verletzt, weil in zentralen Tatbestandsbereichen die Strafvorschrift unklar sei. Aus Sicht des Sterbewilligen, der häufig schwerst krank und verzweifelt sei, wird
    eingewandt, dass das Verbot der geschäftsmäßigen Suizidförderung einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Sterbewilligen darstelle. Aus Sicht der von der Strafbestimmung betroffenen Ärzte wird gerügt, dass die Regelung auch einen Verstoß gegen Art. 12 GG begründen könnte (näher BeckOK StGB/Oğlakcıoğlu, 36. Ed. 1.11.2017, § 217 Rn. 11 ff.).

    Seit 22.7.2017 ist der Wohnungseinbruchdiebstahl nach § 244 I Nr. 1, IV StGB mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren belegt. Hinter der drastischen Anhebung des Strafrahmens steht die gesetzgeberische Prämisse, damit würden erhebliche präventive Effekte erzielt. Dem wiederum steht die kriminologische Erkenntnis entgegen, dass bei Straftaten weniger das drohende Übel im Falle einer Entdeckung als vielmehr das subjektiv eingeschätzte Entdeckungsrisiko den viel entscheidenderen Abwägungsgesichtspunkt bilde. Die Strafhöhe als solche stellt jedenfalls keinen nennenswerten Präventionsfaktor dar.

    Mit Wirkung vom 19.4.2017 finden sich mit dem Sportwettbetrug, § 265c StGB, und der Manipulation von berufsportlichen Wettbewerben, § 265d StGB, zwei neue Tatbestände im StGB, die die Gefahren für »die Integrität des Sports« und »das Vermögen anderer« abwehren sollen. Trotz dieser grundsätzlich zu begrüßenden gesetzgeberischen Intention verneinte eine sehr eingehende Grundsatzkritik von Literatur und Verbänden die Legitimität und Erforderlichkeit der getroffenen gesetzlichen Regelung (näher BeckOK StGB/Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl, 36. Ed. 1.11.2017, § 265c Rn. 6 ff.).

    Die alte Rechtslage erfasste das vergleichsweise junge Kriminalitätsphänomen illegaler Kraftfahrzeugrennen wegen der fehlenden tatbestandlichen Kopplung von Rennen und fahrlässig bewirkter Tötung nur unzureichend, auch war die bloße Teilnahme an einem illegalen Kraftfahrzeugrennen  straflos. Zwischen den in Betracht kommenden Rechtsfolgen – bei fahrlässiger Tötung maximal fünf Jahre, bei vorsätzlicher Tötung lebenslange Freiheitsstrafe – klaffte eine große Lücke. Hinzu kommt: Bis heute besteht keine Einigkeit über die Abgrenzungskriterien zwischen (bedingtem) Vorsatz und Fahrlässigkeit. Angesichts der Zunahme an Todesfällen und Verletzten aufgrund illegaler Fahrzeugrennen ist der neue § 315d StGB grundsätzlich zu begrüßen (umfangreich kommentiert in BeckOK StGB/Kulhanek, 36. Ed. 1.11.2017, § 315d).

    Die für die Praxis wohl bedeutsamste Änderung erfolgte durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung zum 1.7.2017. Das bisherige Recht soll damit ab sofort vereinfacht, aus Sicht des Gesetzgebers unvertretbare Lücken geschlossen und insbesondere der Zugriff auf Drittvermögen ermöglicht sowie der Nachweis der deliktischen Herkunft eines Vermögens erleichtert werden. Das Gesetz spricht nunmehr einheitlich von »Einziehung« (also: den Verfall gibt es nicht mehr). Durch die Änderung der §§ 73 ff. StGB, die Aufhebung zahlreicher Bestimmungen sowie dieEinfügung von Art. 316h EGStGB wurde das gesamte Instrument der Einziehung grundlegend neu aufgestellt. In der Praxis findet das neue Recht der Vermögensabschöpfung aber bislang wenig Zustimmung. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen insbesondere gegen die erweiterte Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern nach § 73a StGB, die eine Einziehungsanordnung bereits dann ermöglicht, wenn die Einziehungsobjekte aus Taten stammen, die nicht konkret abgeurteilt wurden (näher zur Kritik BeckOK StGB/Heuchemer, 36. Ed. 1.11.2017, § 73 Rn. 1.6 ff., § 73a Rn. 2 ff.).

    Neben diese aus Sicht der Ausbildung wichtigsten Änderungen im materiellen Strafrecht treten zahlreiche strafprozessuale Änderungen, die fast durchweg zu begrüßen sind, weil damit Defizite ausgeräumt werden und den internationalen Anforderungen Rechnung getragen wird.

    Es kam wie es kommen musste: Bei der Vielzahl der Gesetzesvorhaben verlor selbst der Gesetzgeber hin und wieder den Überblick, ein Gesetzesvorhaben überholte das andere, sodass zB Verweise nicht stimmten oder der Gesetzgeber etwas anordnete, was deshalb nicht mehr umgesetzt werden konnte, weil der Bezug schon gestrichen war (Beispiel: https://community.beck.de/2017/09/28/strafrechtliche-gesetzesflut-zu-guter-letzt-hat-dann-auch-der-gesetzgeber-den-ueberblick-verloren). Wen es interessiert: Gleichsam eine Fehlerliste finden Sie in der »Berichtigung des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens« vom 1.11.2017 (BGBl. 2017 I 3630) durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz. Damit stellt sich für mich die Frage, ob eine solche Berichtigung verfassungsrechtlich denn ohne den Gesetzgeber so ohne Weiteres geht.

    Editorial JA 12/2017

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Weihnachtsbuchempfehlung der JA 2017

     
    Der oberste Interessenvertreter der Richter in Deutschland, Jens Gnisa, hat in diesem Jahr ein irritierendes Buch veröffentlicht, welches aber wie in einem Brennglas verdeutlicht, worum es uns in jedem Jahr bei unserer Weihnachtsbuchempfehlung geht (Jens Gnisa, Das Ende der Gerechtigkeit, Herder, 2017). Gnisa beschreibt, wie er während seines Studiums eine Kommilitonin belehrt habe, die ein gefundenes Ergebnis für ungerecht empfunden hat: »So sollte ein Jurist nicht denken.« »Wertungsfreier Sachverhalt – strikte rechtliche Prüfung – Ergebnis«. Bei diesem Verständnis von Recht nimmt es auch kein Wunder, dass dem Autor kein Fall einfällt, in dem er sein Urteil im Nachhinein nicht mehr als gerecht empfunden hat. Irgendetwas muss da grauenhaft schiefgelaufen sein im Studium!

    Es gehört zum Grundverständnis der Rechtswissenschaft, dass sich das Gesetz nicht gleichsam mechanisch auf den Fall anwenden lässt. Schon alleine die Mehrdeutigkeit der Sprache und die Komplexität des Lebens erfordern eine wertende Interpretation des Gesetzes, eine Schließung seiner Lücken. All dies soll nicht an der Idee der Gerechtigkeit ausgerichtet, wertfrei möglich sein?

    Selbstverständlich darf ein Richter seine Wertung nicht an die des Gesetzgebers setzen. Er hat seine richterliche Rechtsfortbildung offen zu legen und sich so der Kritik und Kontrolle zu stellen. Grundvoraussetzung von all dem ist aber, dass er sich für mehr öffnet als stupide Aufbauschemata. Mit anderen Worten: Man muss sich bewusstmachen, dass Recht unser Leben gestaltet und regelt. Ein guter Jurist ist nur ein Jurist, der sich über die geschichtlichen, ökonomischen, soziologischen und philosophischen Grundlagen unseres Rechts- und Gesellschaftssystems Gedanken macht. So jedenfalls beschreibt § 5a II DRiG den Anspruch an das juristische Studium. Diesem Blick über den Tellerrand dient jedes Jahr die Weihnachtsbuchempfehlung. Wie immer handelt es sich um eine subjektive und bei der Fülle der erschienenen Bücher naturgegebenermaßen unzureichende Auswahl:

    Thomas Middelhoff, A115 Der Sturz, LangenMüller, 320 S., 24,00 EUR
    Thomas Middelhoff wurde wegen Untreue und Steuerhinterziehung vom Landgericht Essen zu drei Jahren Haft ohne Bewährung verurteilt und unmittelbar nach der Urteilsverkündung im Gerichtssaal wegen Fluchtgefahr in Untersuchungshaft genommen. Über fünf Wochen wurde für Middelhoff eine Sicherungsüberwachung wegen einer möglichen Selbstmordgefahr angeordnet. Dies bedeutet, dass Justizvollzugsbeamte in jeder Nacht alle 15 Minuten das Licht in der Zelle A115, der Zelle von Middelhoff, anschalten, um zu überprüfen, ob dieser noch lebt. In dieser Zeit bricht eine lebensbedrohende Autoimmunkrankheit bei Middelhoff aus, welche er auf den permanenten Schlafentzug zurückführt. In seinem Buch schildert er einprägsam und erschütternd, wie aus Desinteresse, Überforderung oder schlicht aus Pflichtvergessen seine Krankheit nicht erkannt (Falschdiagnose Fußpilz) und ihm viel zu lange die lebensnotwendige medizinische Behandlung verweigert wird.

    In der juristischen Ausbildung lernt man, was ein Diebstahl ist, die inhumanen und inakzeptablen Bedingungen des Strafvollzugs, wie Middelhoff sie schildert, hingegen nicht. Manche Kritiker haben Middelhoff vorgeworfen, sein Buch sei von Selbstmitleid geprägt, es fehle ein mea culpa. Der Vorwurf eines fehlenden mea culpa lässt sich in der Tat erheben, aber anders. Die Justiz und insbesondere der Strafvollzug sind kaputtgespart – direkte Folge der Austeritätspolitik, welche gerade auch von der internationalen Finanzelite (s. auch »Paradise-Papers«), zu der Middelhoff gehörte, eingefordert wurde.

    Yanis Varoufakis, Die ganze Geschichte: Meine Auseinandersetzung mit Europas Establishment, Kunstmann, 664 S., 30,00 EUR
    Die Ökonomie ist seit längerer Zeit die Leitwissenschaft geworden. Sie beansprucht gegenüber der Politik den Primat. Auch wenn Ökonomen gerne ihre Theorien gleich naturwissenschaftlichen Erkenntnissen als objektiv und unverrückbar darstellen, bleiben sie Theorien. Dabei stehen sich im Wesentlichen zwei unterschiedliche Ansichten gegenüber. Auf der einen Seite stehen die Keynesianer, die mit antizyklischer staatlicher Ausgabenpolitik die Konjunktur beleben wollen. Den Gegenpol markiert die Austeritätspolitik. Durch eine strikte Haushaltspolitik sollen die Staatsschulden abgebaut und so das Vertrauen der Wirtschaft gestärkt werden. Infolge der Finanzkrise gerieten Spanien, Portugal, Irland und Griechenland in eine finanzielle Schieflage, die Troika – bestehend aus EZB, Europäischer Kommission und Internationalem Währungsfond – stellte die betreffenden Länder mehr oder weniger unter Vormundschaft und verordnete diesen eine strikte Austeritätspolitik. Der Wirtschaftswissenschaftler Varoufakis war nach dem Wahlsieg von Syriza 2015 für ein halbes Jahr griechischer Finanzminister. In seinem Buch beschreibt Varoufakis fesselnd, wie auf der EU-Ebene verhandelt wird, wie sich Entscheidungsprozesse gestalten. Es ist ein brillantes, exzellent geschriebenes Buch, welches intime und so noch nie beschriebene Einblicke in den EU-Politikbetrieb bietet.

    Julian Nida-Rümelin, Über Grenzen denken – Eine Ethik der Migration, Edition Körber, 248 S., 20,00 EUR
    Das Thema Migration gehört zu den Themen, die die politische und damit auch die juristische Agenda bestimmen. Der Münchener Philosoph Nida-Rümelin setzt sich in seinem neuesten Buch damit auseinander. Ausgangspunkt seiner Überlegungen bildet die Auseinandersetzung mit verschiedenen philosophischen Strömungen der Gegenwart. Dabei tritt Nida-Rümelin einerseits für eine universalistische Ethik ein und sucht anderseits den Ausgleich mit einer kommunitären partikularen Bindung. Er nimmt dabei sowohl den Migrierenden selbst als auch die aufnehmende Gesellschaft und die Ursprungsregion des Migrierenden in den Blick und sucht jeweils nach einem Ausgleich. Die abwägende Position Nida-Rümelins zeichnet ein überaus differenziertes Bild. Migration kann die Probleme in den Ursprungsländern nicht lösen, vielmehr droht die Gefahr, dass die Herkunftsregionen geschwächt werden und die sozialen Konflikte in den aufnehmenden Staaten sich verschärfen.

    Yuval Noah Harari, Homo Deus – Eine Geschichte von Morgen, C.H.Beck, 576 S., 24,95 EUR
    Harari lehrt an der Hebrew University in Jerusalem Geschichte. In seinem neuesten Buch baut er einen faszinierenden Spannungsbogen auf, von den Anfängen der Menschheit bis in die Zukunft. Worin unterscheiden wir uns von Tieren und künstlicher Intelligenz? Sind wir nichts anderes als biologische Algorithmen? Stehen wir an einem Wendepunkt unserer Geschichte? Wie lässt sich künftig das liberale Grundverständnis aus Individualität, Menschenrechten, Demokratie und freiem Markt aufrechterhalten angesichts der Herausforderung durch die moderne Gehirnforschung und die künstliche Intelligenz? Harari hat ein Buch geschrieben, das tief aus der geschichtlichen Erfahrung argumentiert. Die Grundfragen, die er aufwirft, stellen sich jedem Juristen, der mehr sein will als ein juristischer Technokrat.

    Heiko Maas (Hrsg.), Furchtlose Juristen – Richter und Staatsanwälte gegen das NS-Unrecht, C.H.Beck, 333 S., 29,80 EUR
    Viele Richter der Weimarer Republik fühlten sich noch den alten Institutionen verpflichtet, sie lehnten die Republik ab und waren auf dem rechten Auge blind. Allzu schnell ließen sie sich in den Dienst des NS-Unrechtsregimes stellen. Ingo Müller hat diese Mitwirkung am NS-Unrecht 1987 in seinem Buch »Furchtbare Juristen« dokumentiert. Es gab aber nicht nur furchtbare Juristen, sondern – in weitaus geringerem Umfang – auch furchtlose Juristen im Dritten Reich. 17 dieser furchtlosen Richter bzw. Staatsanwälte werden in dem vom Bundesjustizminister herausgegebenen Band porträtiert. Zwar riskierte man bei aktivem Widerstand Leib und Leben. Jenseits dessen aber war es, wie das Buch zeigt, durchaus möglich, sich dem Unrechtsregime zu verweigern. Die Mär, man sei zum Mitmachen gezwungen gewesen, war Teil der Vergangenheitsbewältigung Adenauers. Das Buch verdeutlicht das Gegenteil.

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