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    Editorial JA 8/2017

    Von Dr. jur. Thomas Darnstädt

    Blindflug im Rechtsstaat


    Beim Bundeskriminalamt in Wiesbaden lernen sie gerade, die Bürger nach Farben zu sortieren. Die Grünen sind nicht weiter beachtlich, bei den Gelben muss man aufpassen, die Roten aber sind, wir ahnten es, hochgefährlich. »Radar« heißt die neue Software zum Aufspüren von mutmaßlichen Terroristen nach allgemeinen Merkmalen. Die Fahnder geben in ihre Computer alles ein, was sie über einen Verdächtigen wissen, und der Computer, klug gemacht mit den Erfahrungen der dreißig letzten Terror-Anschläge, versieht den Kandidaten mit der passenden Signalfarbe.

    »Radar« ist der aktuellste Anwendungsfall der neuen Sicherheitsphilosophie, mit der Innenpolitiker in Bund und Ländern gegen den Schrecken des islamistischen Terrorismus antreten. Die polizeiliche Prävention beruht auf einer Denkfigur, die aus dem Umgang mit der Hooligan-Szene beruht: einer Analyse der persönlichen gewaltbereiten Disposition. »Gefährder« sind Leute, von denen man zwar nicht weiß, was sie konkret vorhaben, die aber dem erfahrenen Polizisten – oder seinem Computer – gleichwohl als unfriedlich erscheinen. Solange es nur um Krawallos ging, hat sich kein Jurist ernsthaft Gedanken gemacht, welches eigentlich die Kriterien für das amtliche Labeling sind. Wer wirklich mal nachfragte, beim Bundeskriminalamt, was ein »Gefährder« eigentlich sei, bekam die Auskunft, das könne man nicht definieren, das sei »ein Begriff aus der Polizeipraxis«.

    Nun aber wird der vage Begriff scharf gestellt – die Innenminister haben angekündigt, dem Etikett »Gefährder« Rechtsfolgen anzuhängen. Wenn der Radar »Rot« zeigt, so der Plan, sollen die Kandidaten etwa mit einer elektronischen Fußfessel versehen werden – ein massiver Grundrechtseingriff, was auch immer er nützen mag. Der digitale Klotz am Bein sei, so betonte Bundesinnenminister Thomas de Maizière (CDU), »ein wichtiges Instrument, um die Überwachung von Gefährdern zu erleichtern«. Bayerns Innenminister Joachim Herrmann (CSU) versprach, in Bayern auf diese Weise künftig »Gefährder frühzeitig zu überwachen« und damit »neue Maßstäbe im Kampf gegen denislamistischen Terrorismus zu setzen«.

    Grund genug, sich nun doch mit der Frage zu beschäftigen: Nach welchen tatbestandsmäßigen Vorraussetzungen ist jemand »Gefährder«? Das Vorbild für die neuen Fußfessel-Gesetze ist die parallele Regelung über elektronische Führungsaufsicht im Strafgesetzbuch (§§ 68 ff.). Danach kann ein rechtskräftig zu Freiheitsstrafe Verurteilter nach Verbüßung mit digitaler Überwachung belegt werden, wenn die Gefahr besteht, dass »er weitere Straftaten begehen wird«. Doch für die Terror-Prävention ist das keine Lösung: Per »Radar« lässt sich niemals ein Persönlichkeitsbild zeichnen, das vergleichbar wäre mit der qualifizierten Experten-Analyse, welche während oder nach mehrjähriger Haft entstanden sein mag. Ist es überhaupt legitim, per polizeilicher Ferndiagnose auf die »gefährliche« Persönlichkeit eines Menschen abzustellen? Solche Analysen sind etabliert im technischen Sicherheitsrecht. Nach dem Atomgesetz etwa gilt ein Reaktordruckbehälter als gefährlich, wenn sich im Stahl feine Haarrisse finden, die einer Belastung im Ernstfall nicht standhalten würden. Wo suchen wir im Menschen nach Haarrissen? In der Seele? Im Hirn? Und wäre so eine Suche mit der Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes vereinbar?

    Die Innenpolitik hat neuerdings versucht, den »Gefährder« mit der Begrifflichkeit des Polizeirechts zu definieren. Gefährder sind »Personen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie erhebliche Straftaten begehen werden« – so heißt das in der Praxis in Anlehnung an den Wortlaut entsprechender Ermächtigungen zu »besonderen Mitteln der Datenerhebung« in § 20g des BKA-Gesetzes. Das Problem ist nur: Genau diese Formulierung hat das Bundesverfassungsgericht in seinem jüngsten Urteil zum BKA-Gesetz im April 2016 als rechtsstaatlich ungenügend gerügt: zu vage. Die Richter stellten härtere Bedingungen an personenbezogene Gefahren-Prävention: Vorhersagen über das Verhalten von Menschen unter dem Grundgesetz müssten stets »auf eine konkrete Gefahr bezogen« sein. Voraussetzung sei also, dass entweder »ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist« oder dass das »individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit « einer Terror-Tat deutlich werden lässt.

    Niemand soll sagen, der Gesetzgeber schere sich nicht um das Bundesverfassungsgericht. Im Juni dieses Jahres verabschiedete der Bundestag in § 20z BKA-Gesetz die neue Fußfessel-Ermächtigung, in der die Vorgabe aus Karlsruhe wortwörtlich übernommen ist. Der Clou der neuen Gefährder-Strategie ist so eine Vorschrift, die Maßnahmen – wie schon stets im Polizeirecht – erst dann zulässt, wenn ein Terror-Angriff konkret wahrscheinlich ist.

    Ein Pilot, der sich dem Radar anvertraut, geht in den Blindflug. Wenn so etwas im Rechtsstaat passiert, landet auch ein Innenminister manchmal ganz woanders als geplant. Wie gut. Dr. jur. Thomas Darnstädt schreibt seit 30 Jahren für den
    »Spiegel« über Recht.

    Editorial JA 7/2017

    Von Prof. Dr. Christian Fahl, Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald

    Neues zum Wohnungseinbruchsdiebstahl!


    Das Bundeskabinett hat auf seiner Sitzung vom 10.5. 2017 beschlossen, dass ein neuer § 244 IV StGB geschaffen werden soll  (http://www.bmjv.de/sharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_244_Wohnungeinbruchsdiebstahl.pdf?_blob=publicationFile&v=2). Der bisherige Abs. 4 ist durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung am 1.7. 2017 entfallen. Betrifft der »Wohnungseinbruchdiebstahl« nach § 244 I Nr. 3 StGB danach eine »dauerhaft genutzte Privatwohnung« (Qualifikation), so ist die Mindeststrafe ein Jahr (Verbrechenstatbestand).

    Der minder schwere Fall in Abs. 3 gilt nicht für den Wohnungseinbruchsdiebstahl nach Abs. 4. Damit stellt der Gesetzgeber dann den Zustand her, den der BGH in seiner Wohnmobil-Entscheidung (NJW 2017, 11) in vorauseilendem Gehorsam – aber fälschlich – angenommen hat (Mitsch NJW 2017, 1188, s. dazu auch Bosch JURA 2017, 604; Hecker JuS 2017, 470; Winkler RÜ 2017, 236). Denn derzeit gilt der – durch das 44. StÄG v. 1.11. 2011 erst eingefügte – § 244 III StGB uneingeschränkt auch für Wohnungseinbrüche. Übrigens wird er nach den Plänen der Bundesregierung auch in Zukunft weiter gelten für den »einfachen« Wohnungseinbruchsdiebstahl nach § 244 I Nr. 3 StGB, nur eben nicht (mehr) für den neu geschaffenen »Privatwohnungseinbruchsdiebstahl« nach § 244 IV StGB. Damit fragt sich, wie beides überhaupt voneinander abgegrenzt werden soll.

    Da zur »Wohnung« nach dem Entwurf (S. 6) auch weiterhin sogar Nebenräume wie »Keller, Treppen, Wasch- und Trockenräume« zählen sollen (sog. weiter Wohnungsbegriff, s. Satzger/Schluckebier/Widmaier/Fahl, StGB, 3. Aufl. 2016, StGB § 123 Rn. 2; Fahl/Winkler, Meinungsstreite, Strafrecht BT/2, 3. Aufl. 2015, § 244 Rn. 11), kann der einst von Hillenkamp erdachte Diebstahl einer Rolle Klopapier aus der Flurtoilette (vgl. dazu Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 39. Aufl. 2016, Rn. 290) oder der Diebstahl auch nur eines Schraubenschlüssels aus dem Werkzeugkeller, der durch das Fenster betreten (Einsteigen) oder mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug geöffnet wurde (zB Taschenmesser), zukünftig nicht mehr als »minder schwerer Fall« (immerhin noch Mindestfreiheitsstrafe von drei Monaten!) eingestuft werden (ähnliches Beispiel bei Thomas Fischer, Zeit-Online v. 11.4. 2017, der sein »Ehrenwort« gibt, dass auch beim  Wohnungseinbruchsdiebstahl in der Praxis minder schwere Fälle vorkommen).

    Vielleicht würde der Gesetzgeber – wie es auch seinem Anliegen, die Privatsphäre besser zu schützen, entsprechen würde – besser den Begriff der »Privaträume« (Schlafen, Wohnen – Esszimmer?) statt den der »Privatwohnung« benutzen. Was soll das überhaupt sein? Soll das zu den »Geschäftsräumen« (§ 243 I 2 Nr. 1 StGB) abgegrenzt werden? Oder vielleicht zur »Geschäftswohnung«, zB von Call-Girls? Vielleicht zur »Dienstwohnung«? »Ferienwohnung«? Die Zweitwohnung von Berufspendlern soll immerhin weiterhin erfasst bleiben (s. Entwurf, S. 6).

    Das ist schön und gut, aber wie verhält sich das zum Erfordernis der »dauerhaften« Nutzung (Ferienwohnung: 3-mal im Jahr 2 Wochen; Zweitwohnung: im Winter von Montag bis Donnerstag, im Sommer gar nicht)? »Dauernd« bedeutet so viel wie »endgültig oder auf unabsehbare Zeit« (Fahl/Winkler, Definitionen und Schemata, 6. Aufl. 2015, § 226 Rn. 8). Passt das oder muss eine andere Definition her für »dauerhaft«?

    Überhaupt: Ist das nicht alles »doppelt gemoppelt« und »Wohnung« nicht ohnehin eine nicht nur vorübergehend (= »dauerhaft«) genutzte Räumlichkeit, die zur Unterkunft von Menschen dient? Nein. Dazu zählen im Prinzip »auch nur vorübergehend« genutzte Räume (vgl. Fahl/Winkler Definitionen, 6. Aufl. 2015, § 226 Rn. 1) wie Hotelzimmer, Wohnmobile (Satzger/Schluckebier/Widmaier/Fahl, 3. Aufl. 2016, StGB § 123 Rn. 2) etc. Darin wird man – negativ – die Abgrenzung zu suchen haben: Sie sollen nicht unter den neuen Begriff fallen (vgl. Entwurf, S. 5)!

    Das ist auch richtig so: Es macht einen Unterschied, ob mir auf einer dreiwöchigen Urlaubsreise auf einer Autobahnraststätte das Wohnmobil aufgebrochen wird oder ob zur gleichen Zeit ein Einbrecher in meinem dreihundert Kilometer entfernten Zuhause Nachttisch und Schlafzimmerschrank (»Intimsphäre«) durchwühlt! Im einen Fall werde ich vielleicht in Zukunft andere Urlaubsregionen ansteuern, Autobahnparkplätze meiden oder eben auf Reisen mit dem Wohnmobil verzichten. Aus meinem Haus kann ich aber nicht so ohne Weiteres aus- und in eine »ruhigere Gegend« umziehen (Mitsch NJW 2017, 1188).

    Das hätte man freilich auch über eine einengende – restriktive – Auslegung des Begriffs der Wohnung bei § 244 StGB lösen können (Mitsch NJW 2017, 1188), die ja gegenüber dem Begriff des »Gebäudes« (§ 243 I Nr. 1 StGB) oder »anderen umschlossenen Raumes« (jedes von Menschen betretbare, durch künstliche Hindernisse gegen das Betreten durch Unbefugte geschützte Raumgebilde, vgl. Fahl/Winkler Definitionen, 6. Aufl. 2015, § 243 Rn. 1) bereits eine – mit schärferer Strafe versehene – Qualifikation darstellt (Fahl NJW 2001, 1699).

    So gilt nun, wenn es dabei bleibt, folgende Stufenfolge: umschlossener Raum (1. Stufe) – Wohnung (2. Stufe) – und als Krönung: »Privatwohnung« (3. und allerhöchste Stufe!). Die exakte Abgrenzung – von der einiges (s. oben) abhängt – wird absehbar Bibliotheken füllen, die Neuregelung aber ebenso absehbar leider keinen einzigen Einbruchsdiebstahl verhindern (weil eine höhere Strafandrohung in der Vergangenheit empirisch belegbar noch nie zum Rückgang von Kriminalität geführt hat) und so die »Intim-« oder »Privatsphäre« besser schützen. Möge wenigstens die dem Gesetzgeber erkennbar am Herzen liegende Funkzellenabfrage (§ 100g III StPO) bei der Aufklärung der Verbrechen helfen!

    Editorial JA 6/2017

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Über Tyrannei


    Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK), Körperschaft des Öffentlichen Rechts, Hans-Litten-Haus, Littenstraße 9, 10179 Berlin: was für ein Statement! Der Dachverband der regionalen Rechtsanwaltskammern und damit die Vertreterin aller in Deutschland zugelassenen Rechtsanwälte hat sich in der Littenstraße niedergelassen und das Bürohaus gleich noch nach Hans Litten benannt. Rechtsanwalt Hans Litten: geboren am 19.6.1903 in Halle, gestorben am 5.2. 1938 im Konzentrationslager Dachau. Litten wurde als Sohn einer jüdisch-großbürgerlich und national-konservativen Familie geboren. Auf Drängen seines Vaters, Professor für Römisches und Bürgerliches Recht, studierte Litten gleichfalls Jura. Künstlerisch und politisch wurde Litten von seiner Mutter Irmgard Litten geprägt, die aus einer schwäbisch-protestantischen Professoren- und Pastorenfamilie stammte.

    Mit 25 Jahren ließ sich Litten in Berlin als Rechtsanwalt nieder. Die zivilrechtlichen Mandate bildeten die wirtschaftliche Basis für seine Tätigkeit als Strafverteidiger und Nebenklägervertreter. Zusammen mit seinem der KPD nahe stehenden Partner Ludwig Barbasch setzte er sich in einer Vielzahl von Verfahren für die Opfer von Polizeiübergriffen und nationalsozialistischen Überfällen ein. Litten verteidigte mit großer juristischer Kenntnis, Hartnäckigkeit und Empathie für seine Mandanten. Mit dem »Edenpalast«-Prozess schrieb er Rechtsgeschichte. Schlägertrupps der SA überfielen eine Veranstaltung der Falken im Berliner Tanzpalast Eden. Im Strafprozess gegen die SA-Schläger zwang Litten als Nebenklägervertreter Hitler in den Zeugenstand. Es sollte der Nachweis geführt werden, dass die Schläger nicht eigenmächtig über die Stränge geschlagen haben, sondern Teil der Strategie der NSDAP waren. Ruhig und beharrlich trieb Litten Hitler bei seiner Befragung in die Ecke. Hitler verzieh Litten dies nie. Ein Tag nach dem Reichstagsbrand begann das Martyrium von Hans Litten. KZ Sonnenburg, Zuchthaus Brandenburg, KZ Esterwegen, KZ Lichtenburg, KZ Buchenwald und KZ Dachau waren die Stationen seiner Entrechtung und psychischen und physischen Vernichtung. Am 5.2. 1938 haben die NS-Schergen Litten in den Selbstmord getrieben.

    Bis zum Schluss hat seine Mutter, Irmgard Litten, vergeblich um die Freilassung ihres Sohnes gekämpft. 1940 hat sie erstmals die Leidensgeschichte Hans Littens und ihren Kampf um seine Freilassung beschrieben. Jetzt ist das Buch mit einem Nachwort von Heribert Prantl im Ars-vivendi-Verlag neu erschienen (Irmgard Litten, Eine Mutter kämpft gegen Hitler, ars vivendi, 2017, 250 S., 22,00 EUR).

    Mit ihrer Adresse Littenstraße erinnert die BRAK, wie übrigens der DAV im Nachbarhaus auch, exemplarisch an das Schicksal der republikanisch und demokratisch gesinnten Rechtsanwälte der Weimarer Republik. Wie sich eine der großen Kulturnationen von einem Tag auf den anderen in das barbarischste Unrechtsregime des 20. Jahrhunderts wandeln konnte, macht heute noch staunen.

    Timothy Snyder, der Geschichte in Yale lehrt, hat ein Buch darüber geschrieben, welche Lehren man aus dem Zusammenbruch der Demokratien im 20. Jahrhundert und deren Ablösung durch faschistische, nationalsozialistische und kommunistische Regime ziehen muss (Timothy Snyder, Über Tyrannei: Zwanzig Lektionen für den Widerstand, C.H.Beck, 2017, 127 S., 10,00 EUR). Geschichte wiederholt sich nicht, allenfalls als Farce. Erschreckend ist aber, wie sich die Welt um uns herum verändert, wie an die Stelle von Argumenten die Diffamierung mit Fake-News um sich greift, wie nationaler Chauvinismus wieder hoffähig wird, wie ungeniert die Unabhängigkeit der Justizinfrage gestellt wird, wie man Rechtsanwälte in der Türkei bedroht und verhaftet, wie man Todesstrafe wiedereinführen will oder verstärkt an dieser festhält. Snyder ruft uns in seinem Buch zur Verteidigung der Zivilgesellschaft auf. 20 Lehren können aus dem 20. Jahrhundert gezogen werden: Verteidige die Institution, bewahre Deine professionelle Ethik, mach Dir Deine Verantwortung für die Welt klar, um nur einige seiner Aufforderungen zu zitieren.

    Rudolf Olden, der Chefredakteur des Berliner Tagesblatts in der Weimarer Republik, schrieb 1940 in seinem Vorwort zu dem Buch von Irmgard Litten: »Das Recht ist immer die Sache der Schwachen; die Starken brauchen kein Recht, und nur zu sehr sind sie geneigt, da sie ja die Macht haben, ohne Recht auszukommen.«

    Eine Vertretung der Rechtsanwaltschaft, die sich so deutlich zu dem Erbe Littens bekennt, erfüllt einen mit Stolz. Sie sollte Verpflichtung für die nachfolgende Generation der Juristen sein, sich immer wieder der Funktion von Recht bewusst zu werden: Recht ist nicht bloße Rechtstechnik, sondern Fundament eines gerechten Zusammenlebens in einer demokratisch verfassten Gesellschaft.

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