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    Editorial JA 8/2016

    Von Prof. Dr. Roland Schimmel, Frankfurt am Main

    Das Erwachen des Phrasenbaukastens

    Ob es Sätze gibt, auf die man in meinem Beruf empfindlich reagiert, vielleicht sogar im Laufe der Zeit immer empfindlicher, weil man sie ein paar Mal zu oft gelesen oder gehört hat? Gute Frage. Aber fragen Sie das doch am besten nicht mich, sondern Herrn T. Dessen einziger Fehler war es, mit leicht naivem Augenaufschlag die Frage zu stellen »Entschuldigung, aber: Ist das klausurrelevant?«. Strafmaßmildernd hat das Gericht zu meinen Gunsten berücksichtigt, dass es mein erstes Gewaltdelikt war – überhaupt mein erstes Delikt. Dass er mir körperlich weit überlegen war. Dass ich ansonsten sozial integriert bin und dieser Ausbruch von Aggressivität zu meinem sonstigen sozialen Verhalten so gar nicht passt. Mein Anwalt hat zudem – wahrheitsgemäß – vorgetragen, die Frage sei schon in der zweiten Vorlesungsstunde gestellt worden, und zwar von einem Studenten im ersten Semester. Mir kommt das nach wie vor schuldmindernd vor, aber das Gericht ist in der Urteilsbegründung nicht darauf eingegangen. Berücksichtigt hat es allerdings, dass ich die Heilbehandlungskosten bereits voll ausgeglichen und persönlich ernsthaft den Geschädigten und Nebenkläger um Entschuldigung gebeten hatte.

    Teil der Bewährungsauflage ist es nun, eine »Liste von wenigstens zehn weitaus schlimmeren Sätzen« zusammenzustellen, die mir helfen soll, in solchen Situationen zukünftig die Contenance zu wahren. (Das Gericht hat Humor, finden Sie nicht auch?) Diese Auflage gleichzeitig ernstnehmend und ausführend sowie übererfüllend habe ich die betreffenden Aussagen nicht nur identifiziert, sondern sogar »gerankt«.  »Gerankt« heißt: in eine wertende Reihenfolge gebracht.

    Über die Phrase auf dem ersten Platz wird nur staunen, wer nicht wie ich gelegentlich bergeweise juristische Prüfungsarbeiten lesen muss. Sie lautet: »Da die beiden vorgenannten Ansichten im vorliegenden Fall zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist ein Streitentscheid  erforderlich.« (Der Streitentscheid ist übrigens der kleine Bruder des Volksentscheids; ansonsten ist der Entscheid ja ziemlich in die zweite Reihe getreten, seit seine Frau, die Entscheidung, das Heft in der Hand hat.)

    Dieser Satz verdient den ersten Platz. Weil er so perfide ist. Weiler ja inhaltlich richtig ist. Meistens jedenfalls. Wenn zwei oder mehr argumentative Standpunkte ein Rechtsproblem unterschiedlich entscheiden, muss man sich für einen Standpunkt entscheiden. Das ist unser juristisches Geschäft, vom ersten Semester an. Aber der Satz klingt so extrem mechanisch, so unglaublich inhaltlich desinteressiert. (Was eigentlich nicht schlimm ist, denn es kann nun wirklich nicht jeder jedes rechtliche Problem interessant finden und mit allem verfügbaren Herzblut und Hirnschmalz bearbeiten.) Und wenn er in einer Prüfungsarbeit gleich an mehreren Stellen auftaucht, verfestigt sich dieser Eindruck, ganz zu schweigen von der verheerenden Wirkung über 50 themengleiche Arbeiten hinweg. Man kann den Satz mit gutem Grund für überflüssig halten. Denn die unterschiedlichen Ergebnisse der zwei oder zwanzig unterschiedlichen Problemlösungsansätze hat der Verfasser bei halbwegs sinnvollem Vorgehen ja bereits zuvor entfaltet – und dass der Streit nun entschieden wird, sieht der Leser ab dem nächsten Satz auch von alleine. Was dem Satz dann nachfolgt, ist übrigens meist ähnlich mechanisch-langweilig: »Für Ansicht 1 spricht, dass [Argument aus dem Lehrbuch]; für Ansicht 2 streitet ihre bessere Vereinbarkeit mit [Argument aus dem Skript, Beleg fehlt, weil Skripten als nicht zitierfähig gelten und der Verfasser keine Zeit für einen weiteren  Bibliotheksbesuch hatte]. Im Ergebnis ist der Auffassung des BGH zu folgen.« Usw. usw. Kluge
    Prüflinge lassen den Satz also als Ankündigungslyrik weg und sparen so Zeit für Wichtigeres.

    Vielleicht ist das, was mich am manchmal inflationären Gebrauch des Satzes am meisten stört, aber eher das Effizienzdenken der Verfasserin: Man entscheide nichts, was nicht zwingend entschieden werden muss. Keine Festlegungen, die uns später noch einmal gefährlich werden können. Kommen die jeweils unterschiedlichen Ansichten nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen, kann also der Streit dahinstehen. Wer sonst im ganzen Studium nichts vom Bundesgerichtshof gelernt hat, hat immerhin dies gelernt: »Offenbleiben kann im konkreten Fall, ob …« Das ist – wohlgemerkt – methodisch richtig und zeugt letztendlich von einem bewussten Umgang mit endlichen Problemlösungskapazitäten. Aber es klingt halt so gar nichts mehr von dem durch, was der große Flume einst die cupida legum iuventus nannte. Schade. Mein Vorschlag ist,  Ansichten, die nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen – man durchdenkt das doch im Allgemeinen, bevor man es aufschreibt – von  vornherein nur sehr knapp wegzufrühstücken. Wer das so hält, hat nämlich dem Leser schon durch den reinen Umfang der referierten widerstreitenden Meinungen gezeigt, dass nun mit einer inhaltlichen Stellungnahme zu rechnen ist, eben weil es für das Ergebnis darauf ankommt. Dann braucht es auch keine Ankündigung mit dem Satz aus dem Phrasenbaukasten mehr.

    Um Missverständnisse zu vermeiden: Ohne Schematisierungen kommen wir in den Rechtswissenschaften wohl nicht zurande. Also muss man auch schematisch an reale oder erfundene Rechtsprobleme herangehen dürfen. Aber nirgends steht geschrieben, dass das Ergebnis schematisch-lieblos klingen muss. Ein Satz wie »Da die beiden vorgenannten Ansichten im vorliegenden Fall …« wird uns nicht in die Wege gelegt. Wir trainieren ihn uns an. Das ist eine bewusste Entscheidung. Wie wäre es, versuchsweise diese Entscheidung umzukehren? Wir trainieren ihn uns einfach ab.

    So, das war der derzeitige Platz 1 auf der Liste meiner Kandidaten. Aber die Liste ist länger.

    Editorial JA 7/2016

    Von Prof. Dr. Hermann Pünder, LL.M.

    Ohne Rechtsstaatlichkeit gibt es keine Demokratie


    Demokratie ist wie ein Zug. Man besteigt ihn, um zu einem Ziel zu gelangen. Und man verlässt ihn, wenn man angekommen ist. Dies soll der  türkische Präsident Recep Erdoğan zu Beginn seiner politischen Laufbahn gesagt haben. Nun meint er offensichtlich, dass die Zeit für einen Ausstieg reif ist.

    Das musste ich bedrückt feststellen, als ich kürzlich einmal wieder als Gastprofessor in Istanbul lehrte. Es ging um die Entwicklung des deutschen Verfassungsrechts als Reaktion auf das Scheitern der Weimarer Republik und auf die Schrecken der Nazi-Diktatur. Noch in der Endphase der Weimarer Republik meinte Hans Kelsen (1881–1973), der Begründer der rechtspositivistischen »Reinen Rechtslehre«: »Die Demokratie ist diejenige Staatsform, die sich am wenigsten gegen ihre Gegner wehrt. Es scheint ihr tragisches Schicksal zu sein, daß sie auch ihren ärgsten Feind an ihrer eigenen Brust nähren muß. Bleibt sie sich selbst treu, muss sie auch eine auf Vernichtung der Demokratie gerichtete Bewegung dulden«. Das Grundgesetz bekennt sich demgegenüber zu einer »wehrhaften Demokratie«. Im Parlamentarischen Rat hob Carlo Schmid (1896–1979), als SPD-Politiker und Staatsrechtler einer der Väter unserer Verfassung, 1948 hervor: »Ich für meinen Teil bin der Meinung, dass es nicht zum Begriff der Demokratie gehört, dass sie selber die Voraussetzungen für ihre Beseitigung schafft.« Man müsse den »Mut zur Intoleranz« denen gegenüber aufbringen, die die Demokratie gebrauchen, um sie umzubringen.

    Ob die türkische Verfassungsrechtsordnung den aktuellen Bedrohungen standhalten wird, ist mehr als fraglich. Dass den Studierenden die Gefahren wohl bewusst sind, zeigten besorgte Nachfragen. Wie wird die Meinungsfreiheit in Deutschland geschützt? Inwieweit dient der Föderalismus dem Minderheitenschutz? Wie wird die Unabhängigkeit der Justiz gesichert? Nehmen die Politiker die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hin, auch wenn sie anderer Auffassung sind? Wäre eine 10%-Sperrklausel, wie es sie in der Türkei gibt, in Deutschland verfassungsgemäß?

    Es bestehen kaum Zweifel: Die meisten Türken stehen hinter ihrem Präsidenten. Aber Demokratie ist mehr als Mehrheitsentscheidung. Ohne Rechtsstaatlichkeit gibt es keine Demokratie. Wie es um die Kommunikationsgrundrechte bestellt ist, musste ich vor einigen Jahren erleben, als Fußballfans, die in Istanbul traditionell politisiert sind, auf der Istiklal Caddessi, der Haupteinkaufsstraße, die zum Taksim-Platz führt, gegen den Zwang, E-Tickets zu kaufen, demonstrierten. Dies ist eine Überwachungsmaßnahme: Wer sich ein Spiel ansehen will, muss seine
    Daten angeben. Gleichzeitig wurden in den Stadien Kameras mit Gesichtserkennungssoftware installiert. Der Demonstrationszug wurde mit Wasserwerfern, Tränengas und martialischen Polizisten rasch aufgelöst. Einige Demonstranten suchten Schutz in Geschäften, die ihre  Jalousien runterließen. Aber auch dortwar es nicht sicher. Polizeibeamte in Zivil verschafften sich Einlass, verprügelten Demonstranten und nahmen sie gefangen.

    Die türkische Regierung brüstet sich damit, dass sich ihr Polizeirecht auch am deutschen Vorbild orientiert. Es kommt allerdings nicht bloß auf den Gesetzestext an. In den Worten des berühmten Hochschullehrers an der Harvard Law School Roscoe Pound (1870–1964): Entscheidend ist nicht das »law in books«, sondern  das »law in action«. In Deutschland gibt es eine strenge gerichtliche Kontrolle. Alle Maßnahmen der Gefahrenabwehr können von Verwaltungsgerichten, die mit unabhängigen Richtern besetzt sind, überprüft werden. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahmen bereits vollzogen wurden. Waren die Maßnahmen rechtswidrig, sind sie rückgängig zu machen oder ist Schadensersatz zu leisten. Gegen Polizeibeamte, die das Recht brechen, wird nach dem Beamtenrecht streng vorgegangen. Die dominierende Stellung der Gerichte wird durch Möglichkeiten eines vorbeugenden und vorläufigen Rechtsschutzes gesichert. Besonders intensiv prüfen die Gerichte, ob die öffentliche Sicherheit überhaupt gefährdet ist und ob die ergriffenen Maßnahmen der Polizei angesichts der Grundrechte der betroffenen Bürger verhältnismäßig sind.

    Die Türkei wird derzeit von heftigen Krisen erschüttert. Steht sie am Rande eines Bürgerkrieges? Entwickelt sie sich zu einem Polizeistaat, ja zu einer Diktatur? Voller Mitleid verließ ich die Metropole am Bosporus, die doch eine so wunderbare Mischung aus Orient und Okzident, aus (islamischer, aber auch christlicher und jüdischer) Religiosität und Säkularität, aus Mittelalterlichkeit und Moderne sein könnte. Tief erschüttert hat mich, dass wenig später auf der Istiklal Caddessi im bohèmen Stadtteil Beyoğlu, ganz in der Nähe eines Cafés, in dem ich viel Zeit verbracht hatte, ein Selbstmordattentäter des »Islamischen Staates« fünf Menschen in den Tod riss und viele verletzte. Es steht zu befürchten, dass Erdoğan den Terror als Vorwand für weitere Repressionen nutzt. Besonders brenzlig ist die Lage für türkische Journalisten und für Juristen – Rechtsanwälte, Wissenschaftler, aber auch Staatsanwälte und Richter. Manche denken gar an eine Auswanderung. Sicher ist: Wir müssen diejenigen in der Türkei unterstützen, die sich für den Rechtsstaat und ein friedliches Zusammenleben einsetzen.

    Editorial JA 6/2016

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Fünf Stunden sind fünf Stunden! Wider das Prüfungsschema-Staccato


    Examensklausuren müssen in fünf Stunden bearbeitet werden. Wie viele Seiten kann man in fünf Stunden schreiben? Und wie viele Seiten kann man schreiben, die für einen Dritten noch halbwegs lesbar sind? 15, 20 oder gar 25? Recht viel mehr geht wohl auch für einen geübten Vielschreiber nicht mehr. Eigentlich Grund genug um mit seinen Kräften zu haushalten. Stattdessen werden der Rotweinkeller des Korrektors oder die Malt-Vorräte – je nach Vorliebe zur Nervenberuhigung – stark belastet. Ein fiktiver Examensfall: Dem Radler R wird durch Dieb D sein Fahrrad gestohlen. Der Dieb versteckt es in dem Kellerabteil seiner Wohnung. Dort entdeckt es R zufällig und verlangt das Fahrrad von D heraus.

    Erste Seite der Klausur: »Ansprüche des R gegen D I. Vertragliche Ansprüche.« Wie bitte, vertragliche Ansprüche? »Der Hinterleger hat nach § 695 BGB einen Anspruch auf Herausgabe der hinterlegten Sache. Hierfür müsste zwischen R und D ein Verwahrungsvertrag nach § 688 BGB geschlossen worden sein.« Immerhin nicht § 433 I BGB oder § 546 BGB. »Zwischen R und D bestand kein rechtsgeschäftlicher Kontakt, daher scheiden vertragliche Ansprüche aus.« Richtig, danke, jeder Korrektor hat sich jetzt einen ersten Schluck Rotwein verdient. »II.  Quasivertragliche Ansprüche. Herausgabe des Fahrrads nach § 681 iVm § 667 BGB.« Nachdem geprüft wurde, ob die Verwahrung des gestohlenen Fahrrads ein fremdes Geschäft war, wird nach der Zwischenüberschrift »Fremdgeschäftsführungswille« festgestellt, dass dem Dieb der Fremdgeschäftsführungswille fehlte. Aha! Der Dieb, der das gestohlene Rad vor dem Eigentümer verbergen will, will nicht im Interesse des Eigentümers handeln. Fürwahr! Spätestens jetzt benötigt man den nächsten Beruhigungsschluck. Zwischenüberschriften einschließlich Unterstreichungen sind übrigens sehr beliebt, möglichst gestaffelt bis mindestens bis in die vierte oder fünfte Gliederungsebene. Hiernoch eine kleine Auswahl:

    »aa) Anspruch nicht erloschen/durchsetzbar?
    Der Anspruch ist nicht untergegangen.
    bb) Anspruch durchsetzbar
    Ferner sind weder dilatorische noch peremptorische Einreden gegeben, der Anspruch ist mithin durchsetzbar.«


    Oder:

    »I. Einigung und Übergabe
    1. Einigung
    D und K haben sich über den Eigentumsübergang geeinigt.
    2. Übergabe
    D hat K das Fahrrad übergeben.«


    Schemata sind verführerisch falsch. Die Juristerei lebt davon, dass man den Leser für sich einnimmt, ihn gewinnt und (sprachlich) überzeugt. Recht lebt in der Sprache. Ein Prüfungsschema-Staccato zerstört den Argumentations- und Lesefluss und vermag niemanden zu überzeugen. Unwichtiges wird bis zum Erbrechen betont und Wichtiges übersehen. Warum schreibt man nicht einfach: »D übergab dem K den Besitz des Fahrrads, gleichzeitig waren sich beide im Sinne von § 929 S. 1 BGB einig, dass das Eigentum übergehen soll«? Ist hingegen die Einigungproblematisch, weil K minderjährig ist, müsste thematisiert werden, ob K dennoch eine wirksame Willenserklärung abgebenkann, weil diese für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft wäre. Zu prüfen ist, wozu der Sachverhalt Anlass gibt, nicht was ein Schema vermeintlich sklavisch vorgibt.

    Natürlich sind vertragliche Ansprüche, wenn sie denn ernsthaft infrage kommen, vor quasivertraglichen Ansprüchen und dinglichen Ansprüchen zu prüfen. Ein Vertrag kann einen Rechtfertigungsgrund darstellen oder den Haftungsmaßstab verändern. Aber dass der Anspruch aus § 695 BGB ein vertraglicher Anspruch ist, weiß der Korrektor. Die Platitude muss man nicht mitteilen. Dass er in dem skizzierten Fall abwegig ist sollte der Klausurschreiber wissen. Dagegen wäre es nach wie vor schön, wenn man das Prüfprogramm in dem Obersatz »Wer will wasvon wem woraus« der Anspruchsprüfung vorausstellen würde. Dies kanalisiert das Prüfprogramm für den Leser.

    Die Folgen des Prüfungsschema-Staccato sind fatal. Fünf Stunden sind fünf Stunden. Am Anfang wird die Zeit verplempert und am Ende werden die verbleibenden Prüfungsfragen gar nicht mehr oder allenfalls nonverbal mit Pfeilen und Paragrafen beantwortet. Und dort wo der Schwerpunkt zu setzen gewesen wäre hat einen das Prüfungsschema-Staccato im Stich gelassen. Wie man strukturiert argumentiert, ganz ohne Prüfungsschema-Staccato, lernt man zB bei der Lektüre von BGH-Entscheidungen. 

    P.S. Alle Beispiele sind – leicht verfremdet – Original-Examensklausuren entnommen. Den Rotwein gab es übrigens nach und nicht während der Korrektur.
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