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    Editorial JA 7/2017

    Von Prof. Dr. Christian Fahl, Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald

    Neues zum Wohnungseinbruchsdiebstahl!


    Das Bundeskabinett hat auf seiner Sitzung vom 10.5. 2017 beschlossen, dass ein neuer § 244 IV StGB geschaffen werden soll  (http://www.bmjv.de/sharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_244_Wohnungeinbruchsdiebstahl.pdf?_blob=publicationFile&v=2). Der bisherige Abs. 4 ist durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung am 1.7. 2017 entfallen. Betrifft der »Wohnungseinbruchdiebstahl« nach § 244 I Nr. 3 StGB danach eine »dauerhaft genutzte Privatwohnung« (Qualifikation), so ist die Mindeststrafe ein Jahr (Verbrechenstatbestand).

    Der minder schwere Fall in Abs. 3 gilt nicht für den Wohnungseinbruchsdiebstahl nach Abs. 4. Damit stellt der Gesetzgeber dann den Zustand her, den der BGH in seiner Wohnmobil-Entscheidung (NJW 2017, 11) in vorauseilendem Gehorsam – aber fälschlich – angenommen hat (Mitsch NJW 2017, 1188, s. dazu auch Bosch JURA 2017, 604; Hecker JuS 2017, 470; Winkler RÜ 2017, 236). Denn derzeit gilt der – durch das 44. StÄG v. 1.11. 2011 erst eingefügte – § 244 III StGB uneingeschränkt auch für Wohnungseinbrüche. Übrigens wird er nach den Plänen der Bundesregierung auch in Zukunft weiter gelten für den »einfachen« Wohnungseinbruchsdiebstahl nach § 244 I Nr. 3 StGB, nur eben nicht (mehr) für den neu geschaffenen »Privatwohnungseinbruchsdiebstahl« nach § 244 IV StGB. Damit fragt sich, wie beides überhaupt voneinander abgegrenzt werden soll.

    Da zur »Wohnung« nach dem Entwurf (S. 6) auch weiterhin sogar Nebenräume wie »Keller, Treppen, Wasch- und Trockenräume« zählen sollen (sog. weiter Wohnungsbegriff, s. Satzger/Schluckebier/Widmaier/Fahl, StGB, 3. Aufl. 2016, StGB § 123 Rn. 2; Fahl/Winkler, Meinungsstreite, Strafrecht BT/2, 3. Aufl. 2015, § 244 Rn. 11), kann der einst von Hillenkamp erdachte Diebstahl einer Rolle Klopapier aus der Flurtoilette (vgl. dazu Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 39. Aufl. 2016, Rn. 290) oder der Diebstahl auch nur eines Schraubenschlüssels aus dem Werkzeugkeller, der durch das Fenster betreten (Einsteigen) oder mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug geöffnet wurde (zB Taschenmesser), zukünftig nicht mehr als »minder schwerer Fall« (immerhin noch Mindestfreiheitsstrafe von drei Monaten!) eingestuft werden (ähnliches Beispiel bei Thomas Fischer, Zeit-Online v. 11.4. 2017, der sein »Ehrenwort« gibt, dass auch beim  Wohnungseinbruchsdiebstahl in der Praxis minder schwere Fälle vorkommen).

    Vielleicht würde der Gesetzgeber – wie es auch seinem Anliegen, die Privatsphäre besser zu schützen, entsprechen würde – besser den Begriff der »Privaträume« (Schlafen, Wohnen – Esszimmer?) statt den der »Privatwohnung« benutzen. Was soll das überhaupt sein? Soll das zu den »Geschäftsräumen« (§ 243 I 2 Nr. 1 StGB) abgegrenzt werden? Oder vielleicht zur »Geschäftswohnung«, zB von Call-Girls? Vielleicht zur »Dienstwohnung«? »Ferienwohnung«? Die Zweitwohnung von Berufspendlern soll immerhin weiterhin erfasst bleiben (s. Entwurf, S. 6).

    Das ist schön und gut, aber wie verhält sich das zum Erfordernis der »dauerhaften« Nutzung (Ferienwohnung: 3-mal im Jahr 2 Wochen; Zweitwohnung: im Winter von Montag bis Donnerstag, im Sommer gar nicht)? »Dauernd« bedeutet so viel wie »endgültig oder auf unabsehbare Zeit« (Fahl/Winkler, Definitionen und Schemata, 6. Aufl. 2015, § 226 Rn. 8). Passt das oder muss eine andere Definition her für »dauerhaft«?

    Überhaupt: Ist das nicht alles »doppelt gemoppelt« und »Wohnung« nicht ohnehin eine nicht nur vorübergehend (= »dauerhaft«) genutzte Räumlichkeit, die zur Unterkunft von Menschen dient? Nein. Dazu zählen im Prinzip »auch nur vorübergehend« genutzte Räume (vgl. Fahl/Winkler Definitionen, 6. Aufl. 2015, § 226 Rn. 1) wie Hotelzimmer, Wohnmobile (Satzger/Schluckebier/Widmaier/Fahl, 3. Aufl. 2016, StGB § 123 Rn. 2) etc. Darin wird man – negativ – die Abgrenzung zu suchen haben: Sie sollen nicht unter den neuen Begriff fallen (vgl. Entwurf, S. 5)!

    Das ist auch richtig so: Es macht einen Unterschied, ob mir auf einer dreiwöchigen Urlaubsreise auf einer Autobahnraststätte das Wohnmobil aufgebrochen wird oder ob zur gleichen Zeit ein Einbrecher in meinem dreihundert Kilometer entfernten Zuhause Nachttisch und Schlafzimmerschrank (»Intimsphäre«) durchwühlt! Im einen Fall werde ich vielleicht in Zukunft andere Urlaubsregionen ansteuern, Autobahnparkplätze meiden oder eben auf Reisen mit dem Wohnmobil verzichten. Aus meinem Haus kann ich aber nicht so ohne Weiteres aus- und in eine »ruhigere Gegend« umziehen (Mitsch NJW 2017, 1188).

    Das hätte man freilich auch über eine einengende – restriktive – Auslegung des Begriffs der Wohnung bei § 244 StGB lösen können (Mitsch NJW 2017, 1188), die ja gegenüber dem Begriff des »Gebäudes« (§ 243 I Nr. 1 StGB) oder »anderen umschlossenen Raumes« (jedes von Menschen betretbare, durch künstliche Hindernisse gegen das Betreten durch Unbefugte geschützte Raumgebilde, vgl. Fahl/Winkler Definitionen, 6. Aufl. 2015, § 243 Rn. 1) bereits eine – mit schärferer Strafe versehene – Qualifikation darstellt (Fahl NJW 2001, 1699).

    So gilt nun, wenn es dabei bleibt, folgende Stufenfolge: umschlossener Raum (1. Stufe) – Wohnung (2. Stufe) – und als Krönung: »Privatwohnung« (3. und allerhöchste Stufe!). Die exakte Abgrenzung – von der einiges (s. oben) abhängt – wird absehbar Bibliotheken füllen, die Neuregelung aber ebenso absehbar leider keinen einzigen Einbruchsdiebstahl verhindern (weil eine höhere Strafandrohung in der Vergangenheit empirisch belegbar noch nie zum Rückgang von Kriminalität geführt hat) und so die »Intim-« oder »Privatsphäre« besser schützen. Möge wenigstens die dem Gesetzgeber erkennbar am Herzen liegende Funkzellenabfrage (§ 100g III StPO) bei der Aufklärung der Verbrechen helfen!

    Editorial JA 6/2017

    Von Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover

    Über Tyrannei


    Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK), Körperschaft des Öffentlichen Rechts, Hans-Litten-Haus, Littenstraße 9, 10179 Berlin: was für ein Statement! Der Dachverband der regionalen Rechtsanwaltskammern und damit die Vertreterin aller in Deutschland zugelassenen Rechtsanwälte hat sich in der Littenstraße niedergelassen und das Bürohaus gleich noch nach Hans Litten benannt. Rechtsanwalt Hans Litten: geboren am 19.6.1903 in Halle, gestorben am 5.2. 1938 im Konzentrationslager Dachau. Litten wurde als Sohn einer jüdisch-großbürgerlich und national-konservativen Familie geboren. Auf Drängen seines Vaters, Professor für Römisches und Bürgerliches Recht, studierte Litten gleichfalls Jura. Künstlerisch und politisch wurde Litten von seiner Mutter Irmgard Litten geprägt, die aus einer schwäbisch-protestantischen Professoren- und Pastorenfamilie stammte.

    Mit 25 Jahren ließ sich Litten in Berlin als Rechtsanwalt nieder. Die zivilrechtlichen Mandate bildeten die wirtschaftliche Basis für seine Tätigkeit als Strafverteidiger und Nebenklägervertreter. Zusammen mit seinem der KPD nahe stehenden Partner Ludwig Barbasch setzte er sich in einer Vielzahl von Verfahren für die Opfer von Polizeiübergriffen und nationalsozialistischen Überfällen ein. Litten verteidigte mit großer juristischer Kenntnis, Hartnäckigkeit und Empathie für seine Mandanten. Mit dem »Edenpalast«-Prozess schrieb er Rechtsgeschichte. Schlägertrupps der SA überfielen eine Veranstaltung der Falken im Berliner Tanzpalast Eden. Im Strafprozess gegen die SA-Schläger zwang Litten als Nebenklägervertreter Hitler in den Zeugenstand. Es sollte der Nachweis geführt werden, dass die Schläger nicht eigenmächtig über die Stränge geschlagen haben, sondern Teil der Strategie der NSDAP waren. Ruhig und beharrlich trieb Litten Hitler bei seiner Befragung in die Ecke. Hitler verzieh Litten dies nie. Ein Tag nach dem Reichstagsbrand begann das Martyrium von Hans Litten. KZ Sonnenburg, Zuchthaus Brandenburg, KZ Esterwegen, KZ Lichtenburg, KZ Buchenwald und KZ Dachau waren die Stationen seiner Entrechtung und psychischen und physischen Vernichtung. Am 5.2. 1938 haben die NS-Schergen Litten in den Selbstmord getrieben.

    Bis zum Schluss hat seine Mutter, Irmgard Litten, vergeblich um die Freilassung ihres Sohnes gekämpft. 1940 hat sie erstmals die Leidensgeschichte Hans Littens und ihren Kampf um seine Freilassung beschrieben. Jetzt ist das Buch mit einem Nachwort von Heribert Prantl im Ars-vivendi-Verlag neu erschienen (Irmgard Litten, Eine Mutter kämpft gegen Hitler, ars vivendi, 2017, 250 S., 22,00 EUR).

    Mit ihrer Adresse Littenstraße erinnert die BRAK, wie übrigens der DAV im Nachbarhaus auch, exemplarisch an das Schicksal der republikanisch und demokratisch gesinnten Rechtsanwälte der Weimarer Republik. Wie sich eine der großen Kulturnationen von einem Tag auf den anderen in das barbarischste Unrechtsregime des 20. Jahrhunderts wandeln konnte, macht heute noch staunen.

    Timothy Snyder, der Geschichte in Yale lehrt, hat ein Buch darüber geschrieben, welche Lehren man aus dem Zusammenbruch der Demokratien im 20. Jahrhundert und deren Ablösung durch faschistische, nationalsozialistische und kommunistische Regime ziehen muss (Timothy Snyder, Über Tyrannei: Zwanzig Lektionen für den Widerstand, C.H.Beck, 2017, 127 S., 10,00 EUR). Geschichte wiederholt sich nicht, allenfalls als Farce. Erschreckend ist aber, wie sich die Welt um uns herum verändert, wie an die Stelle von Argumenten die Diffamierung mit Fake-News um sich greift, wie nationaler Chauvinismus wieder hoffähig wird, wie ungeniert die Unabhängigkeit der Justizinfrage gestellt wird, wie man Rechtsanwälte in der Türkei bedroht und verhaftet, wie man Todesstrafe wiedereinführen will oder verstärkt an dieser festhält. Snyder ruft uns in seinem Buch zur Verteidigung der Zivilgesellschaft auf. 20 Lehren können aus dem 20. Jahrhundert gezogen werden: Verteidige die Institution, bewahre Deine professionelle Ethik, mach Dir Deine Verantwortung für die Welt klar, um nur einige seiner Aufforderungen zu zitieren.

    Rudolf Olden, der Chefredakteur des Berliner Tagesblatts in der Weimarer Republik, schrieb 1940 in seinem Vorwort zu dem Buch von Irmgard Litten: »Das Recht ist immer die Sache der Schwachen; die Starken brauchen kein Recht, und nur zu sehr sind sie geneigt, da sie ja die Macht haben, ohne Recht auszukommen.«

    Eine Vertretung der Rechtsanwaltschaft, die sich so deutlich zu dem Erbe Littens bekennt, erfüllt einen mit Stolz. Sie sollte Verpflichtung für die nachfolgende Generation der Juristen sein, sich immer wieder der Funktion von Recht bewusst zu werden: Recht ist nicht bloße Rechtstechnik, sondern Fundament eines gerechten Zusammenlebens in einer demokratisch verfassten Gesellschaft.

    Editorial JA 5/2017

    Von Prof. Dr. Heinrich de Wall, Erlangen

    Martin Luther, die Reformation und das Recht


    Der 500. Jahrestag der Veröffentlichung von Martin Luthers (1483 –1546) 95 Thesen über den Ablass am 31.10. 2017 bietet den Anlass für zahlreiche Gedenkveranstaltungen zu Luther und zur Reformation, an deren Beginn die Thesen stehen. Die Reformation ist nicht nur ein kirchen- und allgemeinhistorischer Vorgang. Vielmehr hat sie auch tiefe Spuren im Recht hinterlassen. Sie ist daher auch ein Ereignis der Rechtsgeschichte. Die Reformation als kirchliche Reformbewegung wie als historischer Vorgang war nicht allein das Werk Luthers, sondern vieler Theologen und einfacher Christen, auch Juristen haben in ihr und für sie eine beträchtliche Rolle gespielt. Luther zielte an sich auf eine Erneuerung der Kirche und ihrer Lehre. Auch dies hat Bedeutung für das Recht und sein Verständnis. Ein wichtiger Aspekt der Theologie Luthers ist die Zurückweisung aller Gesetzlichkeit im Glauben: Nicht die Einhaltung bestimmter Gebote, sondern der Glaube, den Gott allein aus Gnade schenkt, »rechtfertigt« den Menschen, das heißt: befreit ihn von der Sünde. Menschlicher Zwang und damit das Recht, das im Zweifel mit seiner Hilfe durchgesetzt wird, ist nichts, was den Glauben vermittelt, sondern dient nur dazu, in der Welt, in der viele Sünder und nur wenige Gerechte leben, Frieden und Ordnung herbeizuführen. Diese Standortbestimmung des Rechts enthält zwar eine Relativierung seines Stellenwertes und seiner Funktion. Zugleich ist darin aber auch eine Anerkennung seiner Eigenständigkeit als Herrschaftsmittel der weltlichen Obrigkeit enthalten: Beide dienen nicht dazu, den Glauben herbeizuführen, ihre Aufgabe ist vielmehr die Wahrung des inneren und äußeren Friedens. Das moderne, säkulare Staatsverständnis zieht die Konsequenz daraus, auch wenn es im 16. Jahrhundert noch in weiter Ferne lag.

    Die Bedeutung der Reformation für das Recht erschöpft sich nicht in dieser Bestimmung seiner Funktion. Sie hatte vielmehr unmittelbare Auswirkungen auf wichtige Rechtsgebiete und ihre Regelungen selbst. Mit der von den Reformatoren nicht beabsichtigten Spaltung der Kirche und der Bildung eines zweiten Kirchenwesens geht auch die Etablierung eines zweiten Kirchenrechts neben dem überkommenen kanonischen Recht einher, nämlich des evangelischen Kirchenrechts. Dabei folgten die evangelischen Kirchenrechtler der Reformationszeit nicht Luthers Forderung, das überlieferte päpstliche Recht pauschal zu verwerfen, sondern übernahmen dessen Regeln vielfach, soweit sie evangelischen Lehren nicht widersprachen. Damit entwickelten sie ein neues, an evangelische Lehren angepasstes, aber auch an ältere Traditionen anknüpfendes Recht. Wichtige Auswirkungen hatte die Reformation auf das Eherecht. Anders als das kanonische Recht erkannte das reformatorische Eheverständnis unter engen Voraussetzungen die Scheidung einer Ehe mit der Erlaubnis der Wiederverheiratung des schuldlosen Teils an. Sie wurde daher in evangelischen Territorien durch die Obrigkeit eingeführt.

    Auch für die Verfassungsordnung hatte die Reformation Wirkungen, die zum Teil bis heute sichtbar sind. Im Augsburger Religionsfrieden von 1555, der die kriegerischen Konflikte im Zusammenhang mit der Reformation im Heiligen Römischen Reich befrieden sollte, wurde eine Lösung gefunden, wie Evangelische und Katholische nebeneinander koexistieren konnten. Freilich bezog sich diese Koexistenz nicht auf die Individuen. Vielmehr hatten die Fürsten und reichsstädtischen Obrigkeiten das Recht, die Religion in ihren Territorien zu bestimmen – beschränkt auf die  katholische und die evangelische Konfession. Damit standen in der Verfassung des Reiches zwei Arten und Weisen des Umgangs mit unterschiedlichen religiösen Auffassungen nebeneinander: Die obrigkeitliche Bestimmung der »richtigen« Religion in den Territorien und die »friedliche Koexistenz« verschiedener Konfessionen (der Fürsten und Städte) auf der Ebene des Reiches. Diese Lösung führte insgesamt zu einer Stärkung der Fürstentümer im Reich und damit seiner föderalen Struktur – einem wesentlichen Element deutscher Verfassungsgeschichte bis heute. Für die evangelische Kirche verfestigte sie eine Entwicklung zum Staatskirchentum, das erst mit der Weimarer Reichsverfassung endgültig beendet wurde. Immerhin vermittelte der Augsburger Religionsfrieden den Untertanen aber auch ein frühes Individualrecht, nämlich das Recht, aus Glaubensgründen auszuwandern – ein früher Vorläufer von Grundrechten. Andere Religionen als der römische Katholizismus und das evangelische Bekenntnis waren nicht in den Frieden einbezogen. Toleranz bestand also nur im Hinblick auf diese beiden, eine umfassende Religionsfreiheit war noch weit entfernt.

    Für das Recht zweischneidig war die Betonung des individuellen Gewissens, auf das sich Luther gegen die Forderung, seine Lehre zu  widerrufen, auf dem Reichstag zu Worms 1521 berief. Sie stellt die Befolgung des Rechts und seine Legitimität infrage. Aber immerhin zeigte sich mit der durch die Reformation bewirkten Glaubensspaltung nicht nur die Notwendigkeit, sondern mit dem Friedensschluss 1555 auch die Möglichkeit, trotz konkurrierender Wahrheitsansprüche zu einem politischen Ausgleich zu kommen. Die Berufung auf das Gewissen betont aber auch die Freiheit des Einzelnen vor Glaubenszwang und weist die Obrigkeit in ihre Schranken – Glauben und Gewissen können eben nicht mit Mitteln des Rechts gezwungen werden. Dies ist eine Grundlage eines modernen Freiheitsverständnisses, das in die Gewähr der Grundrechte mündet.

    Viele weitere mittelbare und unmittelbare Wirkungen der Reformation auf das Recht ließen sich ergänzen. Sie ist ein erstrangiges rechtsgeschichtliches Datum und gibt auch heute Anlass über die Fragen nachzudenken, in welchem Verhältnis Religion, Recht und Staat zueinander stehen und welche Möglichkeiten man finden kann, wie unterschiedliche Vorstellungen von der Wahrheit in einer politischen Ordnung friedlich koexistieren können.

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