Im EU-Ausland ergangene Strafen müssen bei einer fiktiven Gesamtstrafenbildung nicht eins zu eins wie deutsche Strafen behandelt werden. Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht gilt, wenn ein Gericht dadurch gehindert werden würde (hier wegen Über­schrei­tung der Ober­gren­ze bei zei­ti­gen Frei­heits­stra­fen), eine vollstreckbare Strafe zu verhängen. In diesem Fall sei es zulässig, einen nicht genau bezifferten Nachteilsausgleich zu gewähren. 

Der Bundesgerichtshof legt dem EuGH unter anderem die Frage vor, ob das unionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot so auszulegen sei, dass bei Bildung einer fiktiven nachträglichen Gesamtstrafe unter Einbezug französischer Strafen das nach deutschem Recht zulässige Höchstmaß einer zeitigen "Gesamtfreiheitsstrafe" von 15 Jahren überschritten werden darf. Anlass war ein Urteil gegen einen Franzosen, der vor neunzehn Jahren in Freiburg eine Frau vergewaltigte und fast achtzehn Jahre wegen vorheriger Straftaten in Frankreich im Gefängnis saß.

Bei einer Verurteilung zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe kann eine ausländische Strafe nicht strafmildernd berücksichtigt werden. Der Nachteilsausgleich kann in einem solchen Fall erst auf der Vollstreckungsebene erfolgen. Das hat der Bundesgerichtshof am 23.04.2020 beschlossen.

Der Bundesgerichtshof gibt seine Rechtsprechung zum pauschalen Härteausgleich bei gesamtstrafenfähigen ausländischen Strafurteilen auf. Die Einbeziehung einer im Ausland verhängten Strafe im Rahmen der Gesamtstrafenbildung sei aus völkerrechtlichen Gründen unzulässig. Der Nachteil, der den betroffenen Angeklagten hieraus erwachse, sei im Strafurteil konkret zu beziffern und von der Strafe abzuziehen.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 26.02.2020 entschieden, dass die konkrete Verhängung einer bislang vorbehaltenen Strafe nicht gesamtstrafenfähig ist. Denn es handele sich dabei um keine frühere Verurteilung im Sinne des § 55 Abs.1 Satz 2 StGB, da neue tatrichterliche Feststellungen nicht möglich sind.