Fast auf den Tag genau ein Jahr ist es her, dass die Triage-Regelung im Infektionsschutzgesetz (IfSG) nach einigem Hin und Her in Kraft getreten ist. Doch nun steht sie womöglich wieder auf der Kippe: 14 Ärztinnen und Ärzte haben mit Unterstützung des Marburger Bundes Verfassungsbeschwerde gegen die Regelung in § 5c IfSG eingereicht. Der Schriftsatz aus der Feder des Göttinger Staatsrechtlers Frank Schorkopf liegt nun beim BVerfG, das zunächst über die Annahme der Verfassungsbeschwerde entscheiden muss. Neben einigen spannenden rechtlichen Konstruktion wirft die Beschwerdeschrift auch grundsätzliche Fragen über das ärztliche Berufsverständnis auf.
Allem zugrunde liegt die sogenannte Triage, mit der so etwas wie der medizinische Katastrophenfall gemeint ist. Das Szenario: Ein Krankenhaus verzeichnet im Rahmen eines gesundheitlichen Notstandes mehr Eingänge von intensiv-behandlungspflichtigen Patienten, als es freie Behandlungsplätze hat. Eine Verlegung in umliegende Krankenhäuser ist – mangels Erreichbarkeit oder Kapazitäten – nicht möglich.
In dieser Lage müssten Ärztinnen und Ärzte unter Patienten priorisieren, was nichts anderes hieße, als zu bestimmen, wem eine lebensnotwendige Behandlung zuteilwird und wem nicht. Wonach sollen die Mediziner in einer solchen Situation entscheiden? Nach der klinischen Erfolgsaussicht, wie es die medizinischen Leitlinien vorsehen? First come, first serve? Oder am Ende doch nach einem Losverfahren, wie Stimmen in der Rechtswissenschaft mitunter vorgeschlagen haben? Relevanz entfaltete dieser vormals eher theoretisch diskutierte Fall im Rahmen der Corona-Pandemie, als diverse Krankenhäuser an und über ihre Belastungsgrenzen gerieten.
BVerfG verpflichtete Gesetzgeber zum Handeln
Glücklicherweise bewahrheiteten sich die schlimmsten Befürchtungen in dieser Zeit – auch dank des bis an die Grenzen der eigenen Belastbarkeit gehenden Gesundheitspersonals – nicht. Doch das BVerfG gab 2021 einer Verfassungsbeschwerde behinderter Menschen, die fürchteten, im Fall einer Triage aufgrund mutmaßlich schlechterer Behandlungsaussichten hinten anzustehen, überwiegend statt. Infolge dieser Entscheidung wurde § 5c in das Infektionsschutzgesetz (IfSG) aufgenommen.
Die Vorschrift sieht vor, dass niemand bei einer ärztlichen Zuteilungsentscheidung über intensivmedizinische Behandlungskapazitäten benachteiligt werden darf, "insbesondere nicht wegen einer Behinderung, des Grades der Gebrechlichkeit, des Alters, der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung."
Ärzte kritisieren unklares Diskriminierungsverbot und Verfahren
Die Ärzteschaft, die in der Pandemie unter großem Druck stand, sieht sich nun durch diese Regelung gegängelt und fordert ihrerseits ein Mitspracherecht bei der Gestaltung der ethischen und rechtlichen Leitlinien für eine Triage ein. Zwar handelt es sich formal bei den Beschwerdeführern vor dem BVerfG um 14 Einzelpersonen, jedoch steht mit dem Marburger Bund der größte deutsche Ärzteverband hinter ihnen. Auch die Bundesärztekammer erklärte am Freitag in einer Pressemitteilung ihre Unterstützung für die Verfassungsbeschwerde.
In der Klageschrift an das BVerfG, die beck-aktuell vorliegt, rügen die Mediziner und Medizinerinnen zum einen, dass die beschlossenen Regelungen zur Triage, die neben dem Diskriminierungsverbot auch Verfahrensregelungen und Dokumentationspflichten enthalten, in sich widersprüchlich und unklar seien. Das Verbot, bei einer Zuteilungsentscheidung die Gebrechlichkeit von Patienten zu berücksichtigen, sei mit dem maßgeblichen Kriterium der "aktuellen und kurzfristige Überlebenswahrscheinlichkeit" nicht zu vereinbaren, denn dafür spiele die Gebrechlichkeit durchaus eine Rolle, monieren die Ärzte. Für Irritation sorgt bei ihnen auch die Formulierung, dass "insbesondere" nicht wegen der aufgezählten Eigenschaften diskriminiert werden dürfe, was die Frage aufwirft, welche Kriterien im Übrigen diskriminierend wären.
Schließlich kritisieren die Beschwerdeführer auch, dass der verfahrensauslösende Zeitpunkt im Gesetz unklar bleibe. Eine Triage wird schließlich nicht in einem geordneten Verfahren für einen bestimmten Zeitpunkt beschlossen – sie passiert irgendwann einfach. Genau hier setzen die Ärztinnen und Ärzte an und fragen, ab wann die neuen Verfahrensregeln der Triage zu gelten haben. Schließlich sei es schwer, festzustellen, wann die Behandlungskapazitäten auch in umliegenden Krankenhäusern erschöpft seien. Das Verfahren sei damit nicht nur unpraktikabel, seine Unbestimmtheit bringe vielmehr auch eine "erhebliche Rechtsunsicherheit für die entscheidungsverpflichteten Ärzte mit sich", wie es in einem Statement des Marburger Bundes heißt – und all das unter dem Damoklesschwert möglicher standesrechtlicher Sanktionen.
Eine begonnene Behandlung wieder abbrechen dürfen?
Anstoß nehmen die Mediziner und Medizinerinnen schließlich auch am ausdrücklichen Verbot der sogenannten Ex-post-Triage. Hierzu ist ein wenig Hintergrundgeschichte notwendig: Im Gesetzgebungsverfahren war zwischenzeitlich ein Entwurf des federführenden Bundesgesundheitsministeriums öffentlich geworden, in dem die Ex-post-Triage als zulässiges Verfahren vorgesehen war. Dies meint, dass bei Eintreffen eines neuen Patienten mit besserer Erfolgsaussicht einem anderen die bereits begonnene Behandlung wieder entzogen wird, um ihn vorrangig zu behandeln. Strafrechtlerinnen und Strafrechtler haben dies bislang mehrheitlich als Totschlag bewertet, ob ein übergesetzlicher entschuldigender Notstand den Ärzten helfen könnte, ist extrem unsicher. Dies hatten bis dato auch der Nationale Ethikrat sowie die Bundesregierung im Verfahren vor dem BVerfG so gesehen. Entsprechend scharf fiel die erste Kritik an dem Entwurf aus, der damals bekannt wurde. In der Folge kündigte Bundesgesundheitsminister Karl Lauterbach (SPD) an, eine Ex-post-Triage werde es mit ihm nicht geben.
Problematisch an der Ex-post-Triage ist nicht nur, dass sie womöglich strafbar wäre. Behindertenverbände fürchten auch eine verdeckte Diskriminierung von Menschen mit Behinderung, wie sie das BVerfG gerade untersagt hat: Das maßgebliche Kriterium der kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit könnte dazu führen, dass vor allem Menschen mit Behinderungen die Behandlungskapazitäten entzogen würden.
Die Ärzte und Ärztinnen im Marburger Bund pochen dagegen auf ihre medizinische Expertise und ethische Kodizes wie das Genfer Gelöbnis, die sie bereits zu einer diskriminierungsfreien Behandlung verpflichten. Sie fürchten zudem, künftig Menschenleben zu riskieren, wenn nicht eine Neuzuteilung von Behandlungsplätzen möglich bliebe. So werde den Ärztinnen und Ärzten zugemutet, eine Ex-ante-Zuteilungsentscheidung in dem Wissen zu treffen, später eintreffende Patienten mit besseren Überlebenschancen womöglich nicht mehr intensivmedizinisch behandeln zu können. "Die ohnehin schon hohe Belastung in einer Triage-Situation wird dadurch noch verstärkt und den Ärzten die für ihr berufliches Ethos essenzielle Möglichkeit genommen, alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um unter den schwierigen Umständen einer extremen Ressourcenknappheit die größtmögliche Zahl an Menschen zu retten", schreibt der Marburger Bund in seiner Mitteilung.
Berufs- und Gewissensfreiheit als "Supergrundrecht" der Ärzte?
Selbst wenn man alle Kritikpunkte der Mediziner teilte, stellt sich doch juristisch noch eine andere Frage: Warum sollte all das die Berufs- und Gewissensfreiheit der Ärzte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 Var. 2 des Grundgesetzes (GG) verletzen, wie sie in ihrer Verfassungsbeschwerde argumentieren?
Weder aus der Berufs- noch aus der Gewissensfreiheit allein dürfte ein Recht resultieren, intensivmedizinische Behandlungen nach eigener Präferenz zu vergeben. Parteivertreter Frank Schorkopf entwirft deshalb in seiner Klageschrift eine Art kombiniertes "Supergrundrecht" für Mediziner: Die ärztliche Berufsausübungsfreiheit werde durch die damit verbundene Gewissensfreiheit aufgeladen und so die bislang etablierte Drei-Stufen-Prüfung des BVerfG überwunden. Denn nach dieser wäre eine Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit bereits zulässig, solange damit bloß legitime Gemeinwohlbelange verfolgt werden. Seine Grundrechtskonstruktion rechtfertigt Schorkopf mit der Besonderheit des Arztberufes, der wie kein anderer unmittelbar mit Gewissensentscheidungen verknüpft sei. Diese würden besonders durch das Verbot der Ex-post-Triage zusätzlich erschwert. Eine Präzedenz für ein ärztliches "Supergrundrecht" gibt es in der Rechtsprechung bislang nicht.
Welche Entscheidungen vertrauen wir Ärzten an?
Mindestens ebenso wichtig wie die juristischen Details ist aber die Meta-Ebene dieser Verfassungsbeschwerde. Es geht hier aus Sicht der Ärzteschaft nicht nur um ihr Selbstverständnis, sondern um ihre berufliche Stellung in der Gesellschaft. Als "Halbgötter in weiß" dürften aktuell sicherlich nur noch wenige betitelt werden wollen. Doch die Zunft, die heute noch uralten ethischen Leitlinien die Treue schwört und ihrem Selbstverständnis nach das Wohl des Patienten über alles stellt, sieht einen Grundpfeiler ihrer Tätigkeit bedroht: das Vertrauen ihrer Patienten und auch der staatlichen Institutionen.
Auf der anderen Seite stehen kranke Patientinnen und Patienten, die fürchten, im hektischen Alltag einer Klinik im Krisenmodus, die sich – von utilitaristischen Erwägungen getrieben – um Schadensbegrenzung bemüht, als Mensch das Nachsehen zu haben. Wie weit darf der Gesetzgeber hier regulieren? Wie viel Spielraum sollte er den Menschen überlassen, denen wir unsere Gesundheit anvertrauen? Müssen nicht elementare Fragen wie die, wer leben und wer sterben soll, im Parlament verhandelt werden statt in einem Behandlungszimmer? Es sind große Fragen, auf die das BVerfG vielleicht bald Antworten geben könnte.
Maximilian Amos ist Volljurist und freier Journalist in Bonn.
