Eine Verwaltungsangestellte beim Deutschen Roten Kreuz erhielt eine Änderungskündigung zum 31.03.2021. Das Änderungsangebot sah eine Verringerung der Arbeitszeit (15 statt 28 Wochenstunden) vor und enthielt den Vorbehalt, ihr eine andere zumutbare Tätigkeit zu übertragen und sie an einen anderen Arbeitsort zu versetzen. Die Angestellte lehnte ab und klagte. Am 05.05.2021 wurde ihr auch fristlos gekündigt.
Im Kündigungsschutzprozess, der auch die fristlose Kündigung einbezog, bot das DRK der Angestellten Anfang September 2022 an, während des Prozesses zu den Bedingungen des Änderungsangebots bei ihm zu arbeiten. Die Angestellte lehnte auch das ab. Das DRK hat schließlich den Klageanspruch im Februar 2023 anerkannt. Anschließend klagte die Angestellte auf Zahlung von Annahmeverzugslohn ab 01.04.2021.
Nach Erhalt der Änderungskündigung hatte sie sich arbeitslos gemeldet und von April 2021 bis Mitte Februar 2023 Arbeitslosengeld bekommen. Auf von der Arbeitsagentur sowie auch vom DRK vorgeschlagene Stellen hatte sie sich beworben und auch eine Reihe von Initiativbewerbungen verschickt, aber stets nur Absagen kassiert.
Kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes
Das BAG (Urteil vom 15.01.2025 - 5 AZR 135/24) sprach der Angestellten Annahmeverzugslohn für den gesamten geltend gemachten Zeitraum zu. Hauptstreitpunkt in der Sache war die Frage, ob die Angestellte böswillig einen anderweitigen zumutbaren Erwerb unterlassen hatte. Denn nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.
Ein Arbeitnehmer unterlässt laut BAG böswillig anderweitigen Verdienst, "wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert". Ob ein böswilliges Unterlassen anzunehmen sei, sei im Rahmen einer Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen. Die Wertungen sozialrechtlicher Handlungspflichten seien dabei zu berücksichtigen, aber nicht "eins zu eins" zu übernehmen.
Angebote des Arbeitgebers waren unzumutbar
Danach sei der Angestellten nicht deshalb ein solches böswilliges Unterlassen vorzuwerfen, weil sie nicht zu den Bedingungen des Änderungsangebots beim DRK weiter- bzw. wieder arbeitete. Was den Zeitraum 01.04. - 04.05.2021 anbetreffe, sei das Angebot schon deshalb unzumutbar gewesen, weil der Lohn für die angebotene geänderte Arbeit unter dem Arbeitslosengeld der Angestellten gelegen hätte. Im Zeitraum vom 05.05.2021 bis Anfang September 2022 habe infolge der fristlosen verhaltensbedingten Kündigung kein Angebot mehr existiert. Denn mit der Kündigung habe das DRK klar gemacht, dass es nicht mehr bereit sei, die Angestellte weiter zu beschäftigen.
Und das Angebot der Prozessbeschäftigung zu den Bedingungen des Änderungsangebots Anfang September 2022 sei wiederum unzumutbar gewesen. Zwar hätte der Lohn für die Zeit von diesem Angebot bis zum 14.02.2023 geringfügig höher gelegen als das Arbeitslosengeld in diesem Zeitraum. Das DRK habe der Angestellten aber aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt und ihr gravierendes Fehlverhalten vorgeworfen, das das Vertrauensverhältnis "weiterhin sehr stark beeinträchtige". An der Unzumutbarkeit ihrer Weiterbeschäftigung habe das DRK bis Februar 2023 festgehalten. Wie dann aber eine zumutbare Zusammenarbeit funktionieren sollte, habe das DRK nicht dargetan. Schließlich hätten auch die Bewerbungsbemühungen genügt, sodass der Angestellten auch insoweit kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes anzulasten sei.
