Anmerkung von
Rechtsanwältin Elke Bäuerle, Fachanwältin für Insolvenzrecht, Schultze & Braun Rechtsanwaltsgesellschaft für Insolvenzverwaltung mbH
Aus beck-fachdienst Insolvenzrecht 06/2019 vom 15.03.2019
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Sachverhalt
Die Schuldnerin betrieb als Teil einer größeren Firmengruppe 64 Selbstbedienungs-Getränkeabholmärkte und bezog ihre Waren von einer zur Firmengruppe gehörenden Einkaufs-GmbH, die ihrerseits die Ware unter einfachem, verlängertem und/oder erweitertem Eigentumsvorbehalt von diversen Lieferanten erwarb und sie an die Schuldnerin zu Einkaufspreisen ohne Aufschlag weiterfakturierte. Die Ware wurde im Wesentlichen im Wege des Streckengeschäfts direkt an die Hauptlager und an die Getränkeabholmärkte der Schuldnerin ausgeliefert. Die Klägerin, ein Kreditinstitut, ließ sich zur Sicherung ihrer ausgereichten Darlehen in den Jahren 2004 und 2005 sämtliche, auch künftige Kundenforderungen abtreten und das Eigentum in bestimmten Getränkelagern und Getränkeabholmärkten auch künftig gelagerter Ware im Wege des Raumsicherungsübereignungsvertrages unter Einbeziehung der Anwartschaftsrechte auf Eigentum an den von den Lieferanten unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren übertragen. Nach den Sicherungsabreden war die Schuldnerin ermächtigt, die abgetretenen Forderungen im eigenen Namen einzuziehen und die sicherungsübereignete Ware im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr im eigenen Namen zu verkaufen und das Eigentum an den verkauften Waren zu übertragen. Die Ermächtigungen konnte die Klägerin ua nach einer ordnungsgemäßen Kündigung des Kreditverhältnisses widerrufen. Die Globalzession enthielt eine dingliche Teilverzichtsklausel, wonach die Forderungen erst auf die Klägerin übergehen, wenn sie nicht mehr vom verlängerten Eigentumsvorbehalt der Lieferanten erfasst sind.
Das Insolvenzgericht bestellt am 16.10.2007 den Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt und Einziehungsbefugnis hinsichtlich der Forderungen und sonstiger eingehender Gelder. Am 17.10.2007 untersagte die Klägerin dem Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalter ihre zur Sicherheit abgetretenen Forderungen einzuziehen und Ware aus den Sicherungsräumen zu entnehmen. Mit Schreiben vom 19.10.2007 wurde die gesamte Geschäftsverbindung fristlos gekündigt. Der Beklagte führte den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin als vorläufiger Verwalter bis zum Jahresende 2007 fort, verkaufte Altware und kaufte und verkaufte in erheblichem Umfang neue Ware und nahm bis zur Insolvenzeröffnung und danach Zahlungen der Getränkeabnehmer entgegen, ohne die Erlöse aus der Einziehung der Altforderungen und der Veräußerung der bei Antragstellung vorgefundenen Ware an die Klägerin auszukehren. Auf dem Konto der Schuldnerin bei der Klägerin gingen nach Insolvenzantragstellung – soweit streitgegenständlich – Kundenzahlungen iHv 392.352 EUR ein.
Das Insolvenzverfahren wurde am 1.1.2008 eröffnet. Auch über das Vermögen der Einkaufs-GmbH, die ebenfalls am 16.10.2007 Insolvenzantrag gestellt hatte, wurde das Insolvenzverfahren am 1.1.2008 eröffnet. Die Forderung der Klägerin war iHv 4.166.065 EUR zur Tabelle festgestellt worden. Die Lieferanten der Einkaufs-GmbH hatten sich zu einem Lieferantenpool zusammengeschlossen, der Forderungen gegen die Schuldnerin iHv 1.901.208 EUR zuzüglich Zinsen repräsentierte. Der Lieferantenpool trat sämtliche Ansprüche aus der Geschäftsverbindung mit der Einkaufs-GmbH und der Schuldnerin an die Klägerin ab. Am 1.10.2013 zeigte der Beklagte gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an.
Die Klägerin macht Ansprüche wegen der Verletzung der zu ihren Gunsten bestehenden Globalzession geltend, da ihr abgetretene Forderungen aus Warenverkäufen iHv 769.099 EUR, die zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung bestanden hätten und vom Beklagten als vorläufigem Insolvenzverwalter gegen ihren erklärten Willen zugunsten der Masse eingezogen worden seien. Hilfsweise macht sie abgetretene Ansprüche der Lieferanten aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt geltend.
Weiter macht die Klägerin Ansprüche aus der Sicherungsübereignung im Hinblick auf die Getränkevorräte in den ihr zur Sicherheit übereigneten Lagern zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung iHv 2.841.270 EUR geltend. Hilfsweise macht sie die ihr abgetretenen Ansprüche des Lieferantenpools aufgrund der vereinbarten Eigentumsvorbehalte geltend. Weiter verlangt die Klägerin aus abgetretenem Recht des Lieferantenpools Zahlung iHv 456.800 EUR für Ware aus Lagern, die ihr nicht zur Sicherheit übereignet gewesen seien.
Entscheidung
Unberechtigte Veräußerung iSd § 48 InsO
Der BGH gab der Klägerin Recht. Die Vorschrift des § 48 InsO ist auf Absonderungsrechte entsprechend anwendbar. Der Forderungseinzug einer zur Sicherheit abgetretenen Forderung ist eine Veräußerung im Sinne des § 48 InsO, sodass der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis oder spezieller Ermächtigung Ersatzabsonderungsrechte begründet, sofern er die sicherungsabgetretenen Forderungen einzieht und die Erlöse unterscheidbar in der Masse vorhanden sind. Das Tatbestandsmerkmal der unberechtigten Veräußerung wird dadurch verwirklicht, dass mit dem Wirksamwerden des Widerrufs der Einziehungsermächtigung vom 19.10.2007 die Einziehungsermächtigung entfallen war. Vom 16. bis 18.10.2007 war der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter zum Forderungseinzug grundsätzlich berechtigt, durfte die Forderung jedoch nur im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr einziehen. Einem solchen ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr entsprach der Forderungseinzug durch den Beklagten nicht. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter kraft der vom Insolvenzgericht erteilten Ermächtigung sicherungsabgetretene Forderungen ein, so hat der vorläufige Insolvenzverwalter die Interessen der Sicherungsnehmer zu wahren und den Forderungseinzug so zu gestalten, dass sich das Sicherungsrecht am eingezogenen Geldbetrag in der Höhe des Sicherungsinteresses zum Zeitpunkt der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts und der Ermächtigung Forderungen einzuziehen, fortsetzt. Dies hätte der Beklagte dadurch sicherstellen müssen, dass er die schuldnerfremden Forderungen über ein zugunsten der Klägerin und der Vorbehaltsverkäufer errichtetes offenes Treuhandkonto in Absprache mit den Treugebern eingezogen hätte, sodass die Klägerin ein insolvenzfestes Aussonderungsrecht nach § 47 InsO erworben hätte. Im entschiedenen Fall erfolgte die Einziehung auf ein allgemeines Geschäftskonto der Schuldnerin oder ein für die Schuldnerin gehaltenes allgemeines Treuhandkonto des Beklagten, sodass eine insolvenzfeste Rechtsposition zugunsten der Klägerin nicht entstanden ist, weshalb die Verwertung der Forderung unberechtigt im Sinne von § 48 InsO war (vgl. BGH, Urt. vom 21.1.2010 – IX ZR 65/09).
Unterscheidbarkeit der Gegenleistung in der Insolvenzmasse, § 48 S. 2 InsO
Der Anspruch auf Ersatzabsonderung nach § 48 S. 2 InsO setzt voraus, dass der vom vorläufigen Verwalter aufgrund der gerichtlichen Einziehungsermächtigung vereinnahmte Erlös zu der eingezogenen Forderung in der Masse noch unterscheidbar vorhanden ist. Sind die Zahlungen direkt auf ein Konto erfolgt, kommt es bei der Ersatzaussonderung nur darauf an, dass ein verfügbares Guthaben besteht. Ein gutgeschriebener Betrag, der materiell nicht zur Masse gehört, gilt demnach so lange als vorhanden, wie das Konto eine ausreichende Deckung aufweist (vgl. BGH, Urt. vom 11.3.1999 – IX ZR 164/98). Erfolgte die Gutschrift auf ein im Debet geführtes Konto, so wird die Gegenleistung in dieser Höhe zur Schuldentilgung verbraucht mit der Folge, dass die Gegenleistung nicht mehr vorhanden ist. Gleiches gilt, wenn der Saldo eines zunächst kreditorischen Kontos unter den Betrag der Gutschrift absinkt. Steigt der Saldo in der Folgezeit wieder an, lebt der Ersatzaussonderungsanspruch nicht wieder auf (vgl. BGH, Urt. vom 11.3.1999 – IX ZR 164/98).
Verteilung der Darlegungs- und Beweislast
In prozessualer Hinsicht hält der BGH an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach derjenige darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Ersatzaussonderungsrechts ist, der sich darauf beruft. Der Anspruchsteller muss sein Aussonderungsrecht und dessen Vereitelung durch ein Veräußerungsgeschäft beweisen. Ihn trifft auch die Beweislast dafür, dass die zur Masse gezogene Leistung des Dritten die Gegenleistung gerade für das Objekt der vereitelten Aussonderung war (vgl. BGH, Urt. vom 17.5.1978 – VIII ZR 11/77 = NJW 1978, 1632). Das Merkmal des durchgehend unterscheidbaren Vorhandenseins der Gegenleistung in der Masse ist ebenfalls anspruchsbegründend und deswegen von der Klägerin darzulegen und zu beweisen. Die Klägerin hätte daher vortragen müssen, wie, wann und auf welche Konten die Erlöse vereinnahmt worden sind und ob es sich zum Zeitpunkt der Gutschrift um ein debitorisch oder kreditorisch geführtes Konto gehandelt hat. Sie hätte darlegen müssen, dass die Kontenstände bis zu dem Zeitpunkt, als sie vom Beklagten Ersatzaus- und Ersatzabsonderung verlangt hat, nie unter die von ihr herausverlangten Gutschriften abgesunken sind. An einem solchen Vortrag fehlte es.
Jedoch gibt der BGH diesbezüglich dem Beklagten die sekundäre Darlegungspflicht auf. Der BGH nimmt in seiner Rechtsprechung eine sekundäre Darlegungspflicht an, wenn die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsteller seiner sekundären Darlegungslast, ist es die Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 III ZPO als zugestanden. In diesem Fall muss der Anspruchsteller seine Behauptung nicht beweisen (ständige Rechtsprechung BGH, Urt. vom 10.2.2015 – VI ZR 343/13; BGH, Urt. vom 18.1.2018 – I ZR 150/15).
Für das Bestehen einer sekundären Darlegungslast kommt es nicht darauf an, ob ein entsprechender Auskunftsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten besteht. Sofern ein solcher besteht, muss dieser nicht erst im Wege einer gesonderten Auskunftsklage durchgesetzt werden, sondern strahlt unmittelbar auf die Anforderungen an den Sachvortrag des Verpflichteten aus (vgl. BGH, Beschluss vom 25.6.2013 – XI ZR 210/12), andernfalls müsste der primär zur Darlegung Verpflichtete, soweit er sich in Darlegungsschwierigkeiten befindet, zunächst einen Auskunftsanspruch gegen die Gegenpartei verfolgen, was nicht prozessökonomisch ist (vgl. BGH, Urt. vom 3.12.1987 – VII ZR 374/86). In vorliegendem Fall hatte die Klägerin ihrer primären Darlegungslast genügt. Wann auf welches Konto der Schuldnerin die Erlöse gezahlt worden sind und ob diese Konten bei Zahlungseingang kreditorisch oder debitorisch geführt wurden und ob und inwieweit der Saldo zu keinem Zeitpunkt unter den Erlösbetrag und womöglich sogar ins Negative gesunken ist, konnte sich allein aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin und des beklagten vorläufigen Insolvenzverwalters ergeben, dem grundsätzlich zugemutet werden konnte, einen entsprechenden Vortrag zu halten. Sollte der Beklagte die Klägerin auf eine Akteneinsicht verweisen wollen, mit der Begründung, dass es ihm unzumutbar sei, diese Mitteilung zu machen, müsste er die Voraussetzungen für diese Einschränkung im Einzelnen und in Bezug auf die jeweiligen Tatsachen, deren Mitteilung der Aussonderungsberechtigte verlangt, darlegen.
Hinsichtlich der sicherungsübereigneten Warenvorräte erfolgte die Veräußerung ab dem 19.10.2007 unberechtigt, da die Klägerin ihre Ermächtigung zur Veräußerung mit Wirkung zum 19.10.2007 widerrufen hatte. Für die davor gelegenen drei Tage vom 16. bis 18.10.2007 war die Ermächtigung zwar nicht ohne Weiteres entfallen. Jedoch ergibt sich die fehlende Berechtigung zur Weiterveräußerung des Sicherungsguts daraus, dass die Weiterveräußerung des Sicherungsguts nicht dem ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr entsprach, da diese so erfolgte, dass der Klägerin kein Sicherungsrecht am Erlös ihrer Sicherungsware eingeräumt worden war und die Einziehung der Forderungen aus dem Verkauf der Warenvorräte entsprechend der Ausführung zur Globalzession nur über ein offenes Treuhandkonto des Beklagten hätte erfolgen dürfen. Auch in den Barkassen der Getränkemärkte waren die Erlöse des Sicherungsgutes nicht separiert, sondern ununterscheidbar mit anderen Massegegenständen vermengt.
Praxishinweis
Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter kraft der ihm vom Insolvenzgericht erteilten Ermächtigung Forderungen ein, die der Schuldner zur Sicherheit abgetreten hatte, hat er den eingezogenen Betrag mit dem Sicherungsnehmer unverzüglich abzurechnen, es sei denn, der Sicherheitengläubiger lässt diese Erlöse als unechte Massedarlehen aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung noch eine Zeitlang zur Unterstützung der Betriebsfortführung stehen. Das Verwahren von Sicherheitenerlösen auf einem gesonderten Treuhandkonto dient nicht nur dem Schutz des Sicherheitengläubigers, sondern auch dem Schutz des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, der sich seiner Pflicht zur Auskehrung der Sicherheitenerlöse nicht durch die Berufung auf die Masseunzulänglichkeit entziehen kann.
