Anmerkung von
Rechtsanwalt Prof. Dr. Andreas J. Baumert, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Honorarprofessor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl, Lehrbeauftragter an der EBS Universität für Wirtschaft und Recht Wiesbaden, EBS Law School und an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, Schultze & Braun GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
Aus beck-fachdienst Insolvenzrecht 2/2018 vom 19.01.2018
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Sachverhalt
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners, der bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen iHv 70.000 EUR netto zzgl. Bearbeitungsgebühr von 700 EUR aufgenommen hat. Die Rückzahlung sollte zu monatlichen Raten von 800 EUR erfolgen. Der Schuldner zahlte die vereinbarten Raten letztmalig am 28.2.2010 und stellte dann die Zahlungen ein. Am 12.10.2010 kündigte die Beklagte das Darlehen und stellte die sofortige Rückzahlung fällig. Die Beklagte erklärte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr die Aufrechnung. Der Kläger hält die Aufrechnung für unzulässig und verlangt eine Klageforderung iHv 700 EUR. Die Klage war erstinstanzlich erfolgreich. Auf die Berufung wurde das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Rechtliche Wertung
Die zugelassene Revision weist der BGH gem. § 552a S. 1 ZPO zurück, nachdem die Revisionszulassungsvoraussetzungen nicht vorlägen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg habe.
Das Berufungsurteil sei richtig. Wie der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung entschieden habe, nehme der Schuldner, der im 2-Personen-Verhältnis auf eine nicht bestehende Schuld leiste, keine unentgeltliche Leistung vor, wenn er irrtümlich annehme, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein. Die aufgrund von wechselseitigen Ansprüchen im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis erlangte Möglichkeit einer Aufrechnung oder Verrechnung sei auch dann nicht als unentgeltliche Leistung anfechtbar, wenn die dem Schuldner zustehende Gegenforderung ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch sei (Urt. Rn. 5 unter Hinweis auf BGH NJW 2017, 2199 mAnm Schütze FD-InsR 2017, 393130).
An dieser Rechtsauffassung halte der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Klägers (im Revisionsverfahren) fest. Es sei schon nicht verständlich, aus welchem Grund der Wert des Anspruchs aus § 812 BGB mit „Geld in der Kasse oder auf der Bank“ verglichen werde sollte. Die Bearbeitungsgebühr sei [in casu] kreditiert. Einer Klage hätte es nicht bedurft, nachdem der Schuldner mit dem Rückforderungsanspruch hätte aufrechnen können. Auch habe kein Bonitätsrisiko bestanden. Im Übrigen könne es bei der Bewertung der beiderseitigen Leistungen nicht darauf ankommen, wie diese Leistungen nach dem Leistungsaustausch behandelt werden würden.
Zwar habe das Berufungsgericht wegen divergierender Entscheidungen des BGH und des BAG die Revision zugelassen. Das vom Berufungsgericht zitierte Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG NJW 2016, 970) stehe zwar mit der Gleichsetzung von „rechtsgrundlos“ und „unentgeltlich“ (BAG NJW 2016, 970 Rn. 23) in Widerspruch zum Urteil des BGH vom 20.4.2017 (NJW 2017, 2199), dies sei aber nicht tragend gewesen.
Praxishinweis
Der IX. Senat hatte mit Grundsatzurteil vom 20.4.2017 (IX ZR 252/16, NJW 2017, 2199 mAnm Schütze FD-InsR 2017, 393130) in den Entscheidungsgründen Rn. 10 ff., insbesondere Rn. 13, eine neue Systematik für die Abgrenzung der Unentgeltlichkeit von der Entgeltlichkeit bei § 134 InsO entwickelt. Es fehle an einem endgültigen, vom Empfänger nicht auszugleichenden, freiwilligen Vermögensverlust des Schuldners, weil er einen Bereicherungsanspruch nach § 812 I 1 BGB auf Rückforderung habe (BGH NJW 2017, 2199 Rn. 13). Der Verfasser dieser Anmerkung hatte kritisiert, dass diese Erwägungen des BGH zur Unentgeltlichkeit Feststellungen zur Werthaltigkeit dieses Bereicherungsanspruchs vermissen lassen (Baumert FD-InsR 2017, 393415; Baumert LMK 2017, 393960; kritisch auch Bork NZI 2018, 1, 5).
Nachdem der Bundesgerichtshof abstrakte Rechtsausführungen für seine neue grundsätzliche Dogmatik bei § 134 InsO gemacht hat, wurde die plakative Frage aufgeworfen, wieso „Geld in der Kasse oder auf der Bank“ wertgleich in jedem Fall mit einem Bereicherungsanspruch sein soll (Baumert ebenda), sodass man Feststellungen zur Werthaltigkeit treffen müsste (ausführlich: Baumert LMK 2017, 393960).
Es mag sich ein Vergleich mit „Geld in der Kasse oder auf der Bank“ aufgrund der Kreditierung im konkreten Einzelfall anders als in Fällen der Zahlung nicht aufdrängen. Es mutet jedoch weiterhin merkwürdig an, wieso in einer Grundsatzentscheidung, die auch in die amtliche Sammlung (BGHZ) aufgenommen wird, die sich aufdrängende Frage der Werthaltigkeit des Bereicherungsanspruches bei der Darlegung der neuen Rechtsgrundsätze, die unabhängig vom Einzelfall gelten sollen, nicht erwähnt und abgegrenzt worden war (kritisch auch Bork NZI 2018, 1, 5).
Es ist deshalb zu begrüßen, dass der Bundesgerichtshof diesen Nachfolgefall zum Anlass genommen hat, sich mit der Frage der Werthaltigkeit auseinanderzusetzen. Der Beschluss bestätigt nicht nur die Grundsatzentscheidung vom 20.4.2017 (so wohl die redaktionellen Leitsätze in NZI 2017, 975), sondern schreibt sie fort. Liegt eine Aufrechnungsmöglichkeit vor, soll die Werthaltigkeit unproblematisch sein, weil der Schuldner aufrechnen könne. Es bedürfe damit keiner Klage. Die früheren Ausführungen zu der Aufrechnungsmöglichkeit (Leitsatz 2 der Entscheidung vom 20.4.2017 NJW 2017, 2199) waren lediglich als konsequente Anwendung des neuen rechtlichen Ansatzes des Bundesgerichtshofes zu verstehen. Liegt keine Unentgeltlichkeit nach § 134 InsO vor, weil der Schuldner einen Bereicherungsanspruch erlangt hat, ist es nämlich folgerichtig, dass die rechtliche Bewertung sich nicht ändert, wenn die Anfechtbarkeit nach § 134 InsO bei § 96 I 3 InsO geprüft wird. Der BGH meint nun, dass es im Falle der Aufrechnung nach seiner Rechtsauffassung auf eine Bewertung nicht ankomme, weil der Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit von Anfang an gehabt habe und sich auch somit die Fragen einer Klage oder einer Bonität (des Gegners) nicht stellen. Ob das uneingeschränkt zutrifft, ist zweifelhaft. Die Aufrechnungsmöglichkeit des Schuldners ist jedenfalls in einem Fall der wirtschaftlichen Krise beim Schuldner zum Zeitpunkt der erstmaligen tatsächlichen Möglichkeit der Aufrechnung (Kenntnis vom Bereicherungsanspruch), für ihn nicht voll werthaltig, nachdem die Verbindlichkeit gegen die er nach Auffassung des Senats aufrechnen soll (hier Darlehen), in einem solchen Fall nicht mehr 100 % werthaltig ist.
Es bleibt abzuwarten, ob der IX. Senat in künftigen Entscheidungen, in denen es nach der Tatsachenlage eindeutig auf die Frage der Werthaltigkeit des Bereicherungsanspruchs ankommen könnte, die Frage der Werthaltigkeit prüft (keine Prüfung bei BGH NZI 2017, 854) oder – entgegen der diesseitigen Rechtsauffassung (Baumert AP § 134 InsO Nr. 3) – auf eine streng subjektive Sichtweise bei der Prüfung der Entgeltlichkeit ausweicht (zurecht ablehnend auch Bork NZI 2018, 1, 9).
