Der Sachverhalt ist mittlerweile bekannt: die Bundesregierung beschaffte zu Beginn der Pandemie Masken im Wege eines sogenannten Open-House-Verfahrens. Dieses unterliegt nicht den vergaberechtlichen Vorschriften. Ein öffentlicher Auftraggeber (hier: die Bundesrepublik) veröffentlicht zum Zweck der Güterbeschaffung verfasste Rahmenverträge, zu deren Bedingungen jeder interessierte Lieferant ein vorformuliertes Angebot abgeben kann, das dann per Zuschlag angenommen wird.
Das Gesundheitsministerium schloss Verträge über Millionen Masken. Vorgesehen war eine Lieferung bis spätestens 30. April 2020 – verspätete Lieferungen sollten nach Vertragstext keine Erfüllung darstellen. Als sich zeigte, dass die Annahme aller Lieferungen an diesem Tag logistisch nicht möglich war, weil zu viele Unternehmen an dem Verfahren teilnahmen, verschob der Bund Liefertermine.
Keine vertragsgemäße Lieferung?
Zwei Unternehmen gaben jeweils fristgerecht Angebote über die Lieferung von Masken ab und erhielten den Zuschlag. An den beiden neuen Lieferterminen, die die Unternehmen vom Gesundheitsministerium erhalten hatten, lieferte ein Unternehmen die vereinbarte Menge von 1,8 Millionen Masken, ein anderes lieferte statt der vereinbarten 15 Millionen Masken nur 340.000.
Ersterem Unternehmen erklärte die Bundesregierung den teilweisen Rücktritt vom Vertrag wegen mangelhafter Leistung. Dem zweiten Unternehmen gegenüber erklärte die Bundesregierung ebenfalls ohne Fristsetzung den Rücktritt bezüglich der noch zu liefernden Masken. Sie verwies auf den nicht vertragsgemäßen Umfang der erfolgten Lieferung und auf den Fixcharakter des Vertrags.
Rechtfertigt die Pandemie eine Ausnahmesituation?
Gegenüber dem Unternehmen, das umfänglich geliefert hatte, machte die Regierung eine (teilweise) Kaufpreisrückzahlung geltend. Die Klage blieb in den Vorinstanzen überwiegend ohne Erfolg. Das Unternehmen, das nicht ausreichend geliefert hatte, forderte von der Bundesregierung die Zahlung des übrigen Kaufpreises und war damit in den Vorinstanzen im Wesentlichen erfolgreich.
Die Revision war in keinem der beiden Verfahren zugelassen worden. Die hiergegen eingelegten Beschwerden der Bundesregierung hatten nun Erfolg (Beschlüsse vom 07.10.2025 – VIII ZR 131/24 und VIII ZR 152/24). Der BGH ließ die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu, nahm allerdings den vor dem Berufungsgericht erfolglos gebliebenen Hilfsantrag der Bundesrepublik aus, mit dem sie die Nachlieferung (mangelfreier) Schutzmasken begehrt hatte.
