15.000 jüdische Menschen lebten seit Frühjahr 1941 im Ghetto von Krakau. Anfang 1943 begann die Räumung des Ghettos. Rund 50 prominente Jüdinnen und Juden wurden verhaftet, deportiert und in Auschwitz ermordet. Weitere 6.000 wurden ins Vernichtungslager Belzec deportiert. Dreihundert weitere Jüdinnen und Juden, darunter Artur Rosenzweig, Rechtsanwalt und Vorsitzender des Judenrats, wurden noch im Ghetto erschossen. Die arbeitsfähigen Menschen kamen in das KZ Plaszow, wo sie unter anderem Zwangsarbeit in der "Deutschen Emailwarenfabrik" eines gewissen Oskar Schindler leisten mussten.
Mit der Ghettoräumung in Krakau beschäftigte sich 1969 schließlich auch der BGH (Urteil vom 20.05.1969 – 5 StR 658/68). Zu entscheiden war über ein Urteil des Schwurgerichts Kiel, das den Kriminalassistenten und Angehörigen des "Judenreferats" beim Kommandeur der Sicherheitspolizei und des Sicherheitsdienstes der SS (SD), Hermann Heinrich, wegen Beihilfe zum Mord in sechs Fällen verurteilt hatte. Das Gericht hatte es als erwiesen angesehen, dass Heinrich gewusst habe, dass die Opfer aus Rassenhass umgebracht worden seien; er habe gleichwohl nicht selbst aus diesem niedrigen Beweggrund gehandelt, sondern nur den von ihm als verbrecherisch erkannten Befehlen gehorcht.
Dies nahm der 5. Strafsenat des BGH sodann zum Anlass, um die Tat für verjährt zu erklären, da am 1. Oktober 1968 der novellierte § 50 Abs. 2 StGB (heute § 28 Abs. 1 StGB) in Kraft getreten sei. Dieser Paragraf bestimmte, dass die Strafe beim Teilnehmer, bzw. der Teilnehmerin nach den Bestimmungen der Versuchsstrafbarkeit obligatorisch zu mildern war, wenn bei ihm oder ihr besondere persönliche Merkmale fehlten, welche die Strafbarkeit des Täters bzw. der Täterin begründeten. Der bisherige § 50 StGB behandelte nur Gründe, die die Strafe schärften, milderten oder ausschlossen. Nun wurden auch Umstände erfasst, die die Strafe erst begründeten. Für den Mord hatte dies zur Konsequenz, dass subjektive (Mord-)Merkmale auch beim Gehilfen, bzw. der Gehilfin vorliegen mussten, um ihnen das volle Strafmaß aufzuerlegen. Da hier das besondere persönliche Merkmal des Handelns aus niedrigem Beweggrund nicht vorliege, müsse die Strafe also gemildert werden, folgerte der BGH im Fall Heinrich. Die Höchststrafe von 15 Jahren führte nach § 67 Abs. 1 StGB a. F. zu einer Verjährungsfrist von 15 Jahren, die zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war.
5. Strafsenat des BGH: Gehilfenrechtsprechung trifft auf Gesetzgebungspanne?
Dieses Urteil des 5. Strafsenats und die Regelung des § 50 Abs. 2 StGB a. F., die in einem Gesetzgebungsverfahren unter dem Titel des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (EGOWiG) untergebracht worden war, wird heute als "Verjährungsskandal" oder "verdeckte Amnestie" bezeichnet. Der ehemalige Bundesjustizminister Horst Ehmke (SPD) sprach in Bezug auf das Urteil von einem "nicht gewollten Ergebnis". Dem zuständigen Unterabteilungsleiter in seinem Haus, Eduard Dreher, ehemals Staatsanwalt an einem NS-Sondergericht mit zweifelhaften Anklagen und wirkmächtiger StGB-Kommentator, wird vorgeworfen, "gedreht" zu haben. Doch die Gemengelage ist unübersichtlich.
Zunächst hatte nämlich der BGH in seiner Staschynskij-Entscheidung die Abgrenzung Täterschaft und Teilnahme extrem subjektiviert und den Täter- bzw. Gehilfenwillen als entscheidend angesehen. Der KGB-Agent Staschynskij hatte 1959 den in München wohnenden ukrainischen ultranationalistischen Exilpolitiker Stepan Bandera mit Blausäure getötet. Zwar sei laut BGH regelmäßig Täter, wer "politischer Mordhetze willig nachgibt, sein Gewissen zum Schweigen bringt und fremde verbrecherische Ziele zur Grundlage eigener Überzeugung und eigenen Handelns macht", aber wer verbrecherische Anweisungen "unter dem Einfluss politischer Propaganda" oder "der Befehlsautorität" befolge, leiste bloß Beihilfe. Also waren nur Hitler, Himmler, Heydrich oder Göring Haupttäter. Alle anderen Akteure des Holocaust handelten nach dieser Auffassung lediglich als Gehilfen.
Das EGOWiG als Amnestiegesetzgebung?
1968 dann wurde das OWiG umfassend novelliert und erhielt eine völlig neue Struktur. Das in der Fach-, aber auch in der belletristischen Literatur ("Der Fall Collini" von Ferdinand von Schirach) vielfach als "unscheinbar" bezeichnete "Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten" war ein Artikelgesetz mit zehn Titeln, in denen auf fast 160 Seiten vom Strafgesetzbuch über das Milch- und Fettgesetz bis zu den Vorschriften des Interzonenwirtschaftsverkehrs das Ordnungswidrigkeitenrecht umfangreich neu aufgestellt wurde.
Beispielsweise wurde der sogenannte Einheitstäter eingeführt. Der neue § 9 OWiG bestimmte, dass alle Beteiligten ordnungswidrig handelten, wenn sie sich an einer Tat beteiligten, bei der nur bei einem Täter die strafauslösenden besonderen persönlichen Merkmale vorlagen. Hierzu wurde auf den neuen § 50 Abs. 2 StGB in der Fassung des Artikels 1 Nr. 6 des EGOWiG-Entwurfs verwiesen (BT-Drs. Drucksache V/1269, S. 49).
In der Begründung in Art. 1 Nr. 6 EGOWiG (BT-Drs. Drucksache V/1319, S. 61 f.) führte der Gesetzgeber aus, dass die im StGB bislang nicht geregelte Frage, was gilt, wenn besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, allgemein dahin beantwortet werde, dass an solchen Taten auch jemand strafbar teilnehmen könne, der diese Merkmale nicht aufweise. Die Teilnehmerstrafe richtet sich aber in diesen Fällen mangels einer anderen gesetzlichen Regelung immer nach der Täterstrafe, gleichgültig, ob beim Teilnehmer bzw. der Teilnehmerin diese strafbegründenden Merkmale vorlägen oder nicht. Das führe in einigen Fällen zu unausgewogenen gesetzlichen Strafdrohungen.
Keine Verjährungsregelung für Strafmilderungen: Eine bloße "Panne"?
Der neue Absatz 2 des § 50 StGB sollte dem abhelfen: Lagen die besonderen persönlichen Merkmale, welche die Strafbarkeit des Täters oder der Täterin begründeten, beim Teilnehmer, bzw. der Teilnehmerin nicht vor, so war die Strafe nunmehr nach den Vorschriften über den Versuch zu mildern. So sollte nach dem Willen des Gesetzgebers das Fehlen besonderer persönlicher Merkmale bei einem Teilnehmer berücksichtigt werden.
Was der Gesetzgeber jedoch unterließ, war eine dem § 127 Abs. 3 StGB im Entwurf des Strafgesetzbuches von 1962 entsprechende Regelung aufzunehmen, die besagte, dass die Verjährungsfrist sich nach der Strafdrohung des Gesetzes richtet, dessen Tatbestand die Tat verwirklicht, ohne Rücksicht auf Schärfungen oder Milderungen (BT-Drs. IV/650, S. 33). Ausgerechnet der mittlerweile pensionierte Eduard Dreher selbst bezeichnete dies später als "gesetzgeberische Panne, als er in der Juristischen Rundschau 1970 den Besserwisser über seine eigene Arbeit spielte. Diese "Panne" wurde in Form des § 78 Abs. 4 StGB mit der StGB-Reform 1969 erst 1973 repariert.
4. Strafsenat des BGH: Der Holocaust war "grausam"
Aber war die Auslegung, die der 5. Strafsenat daraus ableitete, alternativlos? Eine Entscheidung der Kolleginnen und Kollegen aus dem 4. Strafsenat wies einen anderen Weg. Im Februar 1943 waren etwa 10.000 Bewohnerinnen und Bewohner des Ghettos Białystok in die Vernichtungslager Auschwitz-Birkenau und Treblinka deportiert worden, fast alle wurden ermordet. Mehr als 1.000 Menschen aus dem Ghetto wurden in Białystok erschossen. Vom LG Bielefeld wurde der dortige Kommandeur der Sicherheitspolizei und des SD, Wilhelm Altenloh, 1967 wegen Beihilfe zum Mord an mindestens 10.100 jüdischen Menschen unter anderem aus Białystok zu acht Jahren Zuchthaus verurteilt. Der 4. Strafsenat des BGH (Urteil vom 05.02.1970 – 4 StR 272/68) hatte über die Sachrügen der Angeklagten zu entscheiden und sah sich auch der Frage gegenüber, ob die Angeklagten, die nach Feststellungen des LG nicht aus niederen Beweggründen gehandelt hätten, aufgrund der verjährten Tat nicht zu verurteilen wären. Die Morde waren aber nach seiner Ansicht grausam begangen worden.
Bei Beginn der Vernichtungsaktionen wurden die jüdischen Menschen mit unmenschlicher Härte und Grausamkeit zusammengetrieben; dabei kam es schon zu einer größeren Zahl willkürlicher Tötungen. Auf den Transporten in die Vernichtungslager wurden die Opfer in der menschenunwürdigsten Weise in den Waggons zusammengepfercht und dabei ohne ausreichende Verpflegung und sonstige Hilfsmittel gelassen. In den ungeheizten Waggons waren sie dem Erfrierungstod ausgesetzt. Den so in der unbarmherzigsten Weise zusammengetriebenen und abtransportierten Jüdinnen und Juden war bekannt, dass sie dem Tode entgegengeführt wurden.
In der Feststellung, dass das tatbezogene Mordmerkmal der Grausamkeit vorliegt, ist der Schlüssel zu sehen, die Verjährungsproblematik zu umgehen. Der 5. Senat hatte nur festgestellt, dass im Fall von Hermann Heinrich das LG Kiel "ersichtlich" die grausame Begehung nicht geprüft hatte, da es vom erfüllten Merkmal der niederen Beweggründe ausgegangen war. Der 5. Senat hätte daher zurückweisen müssen, anstatt den Fall in die Verjährung laufen zu lassen. Das ist der Anfang des "Verjährungsskandals" von 1968/69. Als erstes wurden 35 Ermittlungsverfahren gegen 730 Personen des Reichssicherheitshauptamts und der Staatspolizeistelle Berlin eingestellt. Viele weitere Staatsanwaltschaften und Schwurgerichte sind leider dieser Rechtsprechungslinie gefolgt, bis der BGH diese, z. B. in den Fällen Reinhold Hanning und Oskar Gröning, spät korrigierte.
Der Autor Dr. Sebastian Felz ist Mitglied des Vorstandes des "Forum Justizgeschichte"
