Eine WEG verlangte vom Bauträger aus einem Prozessvergleich eine Abgeltungszahlung für Baumängel. Der Vergleich enthielt eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn. Eine solche bezweckt die verbindliche Feststellung von Tatsachen. Die Parteien hatten vereinbart, dass der benannte Schiedsgutachter Mängel, die nach vom Bauträger durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten möglicherweise verbleiben sollten, feststellt und bewertet. Der vom Gutachter angesetzte Betrag der WEG war vom Bauträger als Mängelabgeltung zu zahlen. Wird ein Schiedsgutachten vereinbart, ist es für die Parteien verbindlich, sofern es analog § 319 Abs. 1 S. 1 BGB nicht offenbar unrichtig ist.
Die Klage ging bereits in der ersten Runde bis zum BGH, der die Entscheidung des Berufungsgerichts aufhob. Dieses hatte die endgültige Klageabweisung durch das LG bestätigt – mangels Schiedsgutachten im Sinn der Vereinbarung, weil der Sachverständige wesentliche Feststellungen nicht selbst getroffenen hatte. In der zweiten Runde bestimmte das OLG im Rahmen des § 319 BGB einen neuen Schiedsgutachter, da der von den Parteien vereinbarte Schiedsgutachter nicht mehr zur Verfügung stand und die Parteien sich auf keinen neuen einigen konnten. Der neue Sachverständige schätzte die Mängelbeseitigungskosten auf gut 207.000 Euro. Diesen Betrag sprach das OLG der WEG dann auch zu, da es keine Anhaltspunkte dafür sah, dass die Feststellungen des Sachverständigen unbillig seien.
Auch die zweite OLG-Entscheidung hielt der Prüfung des BGH nicht stand (Urteil vom 18.12.2025 – VII ZR 53/23). Der VII. Senat moniert, dass das OLG lediglich einen neuen Schiedsgutachter benannt und die Bezifferung des Abgeltungsbetrags nur auf Anhaltspunkte für eine "Unbilligkeit" überprüft habe. Denn da der vereinbarte Schiedsgutachter zur Bestimmung des Abgeltungsbetrags weggefallen sei, sei § 319 Abs. 1 S. 2 BGB analog anzuwenden. Dieser Regelung liegt laut BGH der Gedanke zugrunde, dass das Gericht die Leistung bestimmen soll, "wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist".
Gericht muss Leistung selbst durch Urteil bestimmen
Das Gericht trete danach gleichsam an die Stelle des Schiedsgutachters und müsse, erforderlichenfalls mit sachverständiger Hilfe, selbst die Leistung durch Urteil bestimmen. Schalte das Gericht zur Leistungsbestimmung einen Sachverständigen ein, dürfe es dessen Gutachten nicht bloß auf seine Plausibilität und Vertretbarkeit überprüfen; es müsse sich vielmehr mit den Feststellungen des Sachverständigen und den Einwänden dagegen auseinandersetzen und eine eigene Überzeugung bilden sowie etwaige Ermessens- und Bewertungsspielräume selbst ausfüllen. Das OLG habe seine Aufgabe nach § 319 Abs. 1 S. 2 BGB "grundlegend verkannt", konstatiert der BGH.
Das OLG hatte hilfsweise noch argumentiert, dass sich die Benennung des neuen Sachverständigen zum Schiedsgutachter aufgrund einer Regelungslücke im Prozessvergleich auch durch eine ergänzende Auslegung des Prozessvergleichs begründen lasse. Das weist der BGH aber mit Blick auf die Bedeutung einer Schiedsgutachtenvereinbarung zurück.
Der BGH hat die Sache erneut an das OLG zurückverwiesen, dass sich nun zum dritten Mal damit befassen und mithilfe eines Sachverständigen selbst den Abgeltungsbetrag bestimmen muss.
