Wird der Gemeinderatsbeschluss über einen geplanten gemeindlichen Grundstückskauf und die entsprechende Vollmacht des Bürgermeisters unter dem Tagesordnungspunkt "Information zur aktuellen Situation …" geführt, sind die Abgeordneten nicht ordnungsgemäß geladen. Nach einer Entscheidung des BayObLG führt dieser Formmangel direkt zur Unwirksamkeit der Vertretungsmacht, und zwar mit Wirkung auch nach außen, sodass der notarielle Kaufvertrag über das Grundstück unwirksam wurde (Endurteil vom 10.12.2025 – 102 ZRR 9/25 e).

Im Oktober 2022 wurde einer bayerischen Gemeinde eine Botschaft überbracht, die man dort wohl als Hiobsbotschaft wahrnahm: Nach einem Verkauf sollte ein Anwesen im Gemeindegebiet als Unterkunft für 50 Geflüchtete genutzt werden. Innerhalb von neun Tagen stellte der erste Bürgermeister daraufhin eine Gemeinderatssitzung auf die Beine, um dem Kauf mit Beschluss zuvorzukommen und so die Unterkunft zu verhindern. Der angekündigte Tagesordnungspunkt: "Informationen zur aktuellen Situation bezüglich der Flüchtlingskrise und eventuellen Auswirkungen auf die Gemeinde …". Unter Abwesenheit zweier Abgeordneter wurde bei dieser Sitzung mit neun zu zwei Stimmen für einen Kauf des Grundstücks sowie die Bevollmächtigung des ersten Bürgermeisters zu diesem Zwecke gestimmt.

Beim Notartermin legte der erste Bürgermeister diesen Beschluss vor und es kam zur Beurkundung, die jedoch in zwei weiteren Gemeinderatssitzungen abgelehnt wurde. Auch das Landratsamt störte sich an der Situation und monierte die fehlerhafte Ladung zur Gemeinderatssitzung. Da sich der Bürgermeister allerdings der sofortigen Vollstreckung unterworfen hatte, versuchte das der Verkäufer nun auch. Mit Klage zum LG Bamberg begehrte die Gemeinde daraufhin die Feststellung, dass die notarielle Urkunde unzulässig bzw. der Kaufvertrag unwirksam war. LG und OLG gaben der Klage bzw. Berufung statt. Nun hat auch das BayObLG entschieden: Der Bürgermeister handelte ohne Vertretungsmacht.

Tagesordnungspunkt zu vage

Der 2. Zivilsenat stellte voran, dass es für eine wirksame Bevollmächtigung des Bürgermeisters einen wirksamen Gemeinderatsbeschluss geben muss (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GO). Der gefasste Beschluss kranke jedoch an der nicht ordnungsgemäß ergangenen Ladung, die Gemeindevertretung sei somit nicht beschlussfähig gewesen.

So könne ein Gemeinderat nur wirksam beschließen, wenn die zu beschließende Sache in der Tagesordnung auch aufgeführt sei. Hier habe der Bürgermeister nur zu "Informationen" zur "aktuellen Situation der Flüchtlingskrise" und zu "eventuellen Auswirkungen auf die Gemeinde" geladen. Daraus werde nicht ansatzweise deutlich, dass es dabei um den Erwerb eines Grundstücks gehen sollte. Daran ändere auch eine vorangegangene Ortsbesichtigung nichts, deren Grund den meisten Gemeinderatsmitgliedern nicht klar gewesen sei. Auch sonst könne man kein Vorwissen der Gemeinderäte voraussetzen..

Die einzig denkbare Ausnahme – die rügelose Einlassung sämtlicher Gemeinderatsmitglieder – sei hier ebenso nicht erfüllt: Zwei Mitglieder fehlten entschuldigt. Einer davon hatte einem anderweitigen Termin ausdrücklich den Vorrang eingeräumt. Insbesondere für ihn lässt sich laut BayObLG nicht ausschließen, dass er bei ordnungsgemäßer Ladung nicht doch der Gemeinderatssitzung Priorität gegeben hätte.

Ein Falsus Procurator Municipalis

Nach Ansicht des Senats handelte der Bürgermeister somit beim Abschluss des Kaufvertrages ohne Vertretungsmacht. Zwar werde teils vertreten, dass eine unwirksame Bevollmächtigung durch einen Gemeinderatsbeschluss nicht nach außen hin zulasten des Vertragspartners wirken dürfe. Diesen Rechtssicherheitserwägungen stellte sich der Senat indes explizit entgegen.

So sehe Art. 38 Abs. 1 S. 2 GO inzwischen ausdrücklich vor, dass der Umfang der Vertretungsmacht "auf die Befugnisse" des Bürgermeisters beschränkt sei. Aus dem Wortlaut folge bereits, dass erst ein wirksamer Gemeinderatsbeschluss eine Vertretungsmacht herstellen könne. Ein rechtswidriger und damit nichtiger Beschluss schließe eine irgendwie wirksame Vertretungsmacht damit aus.

Neben der Pflicht zum gesetzesmäßigen Handeln der Kommunalverwaltung (Art. 56 Abs. 1 S. 1 GO) führte der Senat auch die Historie der Vorschrift an. Art. 38 Abs. 1 S. 2 GO sei eingefügt worden, gerade weil der BGH aus Rechtssicherheitsgründen stets eine nach außen hin wirksame Vertretungsmacht angenommen hatte – selbst wenn der zugrundeliegende Gemeinderatsbeschluss unwirksam war. Dem habe der Landesgesetzgeber zum Schutz der gemeindlichen Kompetenzordnung – und durchaus bewusst zulasten der Rechtssicherheit – entgegenwirken wollen.

Ein bisschen Rechtsunsicherheit darf sein

Das gebe den Vertragspartnern, die für eine endgültige Sicherheit nun auch die Gemeinderatsbeschlüsse prüfen müssten, zwar eine schlechtere Position. In Extremfällen lasse sich jedoch eine Ausnahme nach § 242 BGB erwägen. Im Übrigen seien je nach Fallgestaltung auch Schadensersatzansprüche gegen den Falsus Procurator denkbar.

Hier komme indes keine Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben in Betracht. Das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung sei nicht betroffen, da dies nur solche Nichtigkeitsfolgen erfasse, die schlechthin unerträglich für den Vertragsgegner seien. Hier seien zwar die Verkaufsschancen bzw. der Wert der Grundstücke gesunken, das sei für sich genommen allerdings noch nicht "schlechthin unerträglich", zumal Vermögensschäden über die Vertreterhaftung geltend gemacht werden könnten.

Auch einen Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens erkannte der Senat hier nicht: Der beim Notartermin vorgelegten Sitzungsniederschrift komme keine negative Beweislast zu. Der Gemeinde sei es damit erlaubt, sich auch nach der Vorlage des Beschlusses auf Unwirksamkeitsgründe zu berufen, die auf der Urkunde selbst zunächst nicht ersichtlich gewesen seien.