Seit dem 3. Oktober 1990 ist das Grundgesetz zwar 33 Mal geändert geworden, aber das in Art. 146 GG angedeutete Versprechen einer Verfassung, "die von dem Deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist", ist bis heute nicht erfüllt. Trägt dieser Makel zur Entfremdung zwischen Ost und West bei oder ist er letzten Endes Konsequenz des in der historischen Zeitenwende 1989/1990 beschrittenen Weges zur Deutschen Einheit?
Die friedliche Revolution im Herbst 1989 ("Wir sind das Volk!", "Wir sind ein Volk!", "Deutschland, einig Vaterland!") führte innerhalb weniger Monate dazu, dass der bis dahin unerfüllte, aber nicht obsolete Verfassungsauftrag der Deutschen Einheit an Aktualität gewann. Die (Wieder)-Herstellung erwies sich – neben allen sozioökonomischen Problemen – auch als Herausforderung des Verfassungsrechts. Insgesamt hat sich 1990 das bestätigt, was das BVerfG nur zwei Jahre zuvor – zugleich kühn und wegweisend – als Faktum voraussetzte: "Vielmehr hält das deutsche Volk in seiner überwältigenden Mehrheit sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch in der Deutschen Demokratischen Republik an dem Willen fest, die Spaltung Deutschlands auf friedliche Weise zu überwinden und die volle staatliche Einheit wiederherzustellen."
Am Scheideweg: Beitritt oder gesamtdeutsche Verfassung?
Für die Wiedervereinigung eröffnete das GG ursprünglich zwei mögliche Wege: Dies waren der Beitritt nach Art. 23 S. 2 GG a.F. oder die Schaffung einer neuen, gesamtdeutschen Verfassung nach Art. 146 GG a.F. Während der Beitritt sich als bloße Frage der räumlichen Reichweite des Grundgesetzes darstellte, betraf Art. 146 GG die Möglichkeit einer Verfassungsneuschöpfung.
Heute wissen wir, dass man sich damals für den Weg des Beitritts entschied. Das Verfahren nach Art. 23 S.2 GG a.F. hatte nach allgemeiner Ansicht den Vorteil, dass das GG als bewährte Verfassung in Geltung bleiben und zur endgültigen deutschen Verfassung erwachsen konnte. Der Beitritt ließ zudem die rechtliche Identität der BRD nach innen und nach außen unberührt und führte allein zum Untergang des Völkerrechtssubjekts der Deutschen Demokratischen Republik. Zudem konnte auf diese Weise das hohe Maß verfassungsrechtlicher Rationalität erhalten bleiben. Ein weiteres Argument für diesen "stabileren" Weg: Die mit der Wiederherstellung der staatlichen Einheit verbundenen Anstrengungen auf den Gebieten der Rechts-, Wirtschafts-, Währungs- und Sozialpolitik dürften auf der Basis einer stabilen und bewährten Verfassung leichter fallen, als wenn man sich zunächst in einem langwierigen – und ergebnisoffenen – Verfahren eine gemeinsame Basis hätte erarbeiten müssen.
Demgegenüber sah Art. 146 GG a.F. vor, dass das Volk das GG als – aber immerhin 40 Jahre bewährte – Übergangsverfassung ("Provisorium") durch eine neue gesamtdeutsche Verfassung ersetzen kann. Das GG sah also seine eigene Ablösbarkeit für – aber auch ausschließlich für – den Fall der Wiedervereinigung vor. Art. 146 GG a.F. sah eine Verbindung von Staatseinheit und Verfassungseinheit vor, die das Risiko der Anwendung dieser Bestimmung als Weg zur Herstellung der staatlichen Einheit birgt: Ein Scheitern der Verfassungseinheit hätte also auch zu einem Scheitern der Wiedervereinigung führen können. Ob man dies einfach nur mit dem Befund, dies sei das "Wagnis der Demokratie", kommentieren sollte, kann dahinstehen – im Nachhinein wäre es wohl ein gefahrvoller Weg mit dem Risiko eines historischen Scheiterns gewesen.
Vor diesem Hintergrund erklärte die Volkskammer der DDR am 23. August 1990 auf der Grundlage des zuvor ausgehandelten Einigungsvertrages den Beitritt der DDR zum Geltungsbereich des GG zum 3. Oktober 1990. Diese Erklärung bedurfte weder einer Volksabstimmung noch einer Annahme durch die BRD. Allerdings – wie auch der Wortlaut von Art. 23 S. 2 GG a.F. zum Ausdruck bringt – galt das GG nicht automatisch in der DDR, sondern bedurfte einer Umsetzung durch den Bund ("ist…in Kraft zu setzen"). Dies erfolgte aufgrund Art. 3 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 als staatsrechtlichem Kernstück des Einigungsprozesses.
Wieso wurde Art. 146 GG a.F. nicht gestrichen?
Nachdem mit der Wiedervereinigung das GG seinen provisorischen Charakter verloren hatte und das Wiedervereinigungsgebot erfüllt war, hätte es nahegelegen, Art. 146 GG a.F. zu streichen, da dieses Ziel nicht mehr erreicht werden konnte. Gleichwohl ist dies nicht geschehen; vielmehr ist Art. 146 GG im Zuge der Herstellung der staatlichen Einheit Deutschlands beibehalten und geändert worden. Nun gilt das Grundgesetz zwar, aber zugleich wird seine Gültigkeit unter den Vorbehalt einer noch zu beschließenden Verfassung gestellt. Damit war aber vorgezeichnet, dass die Diskussion über den "richtigen" Weg zur Wiedervereinigung sich in der Debatte über den "richtigen" Weg einer Verfassungsrevision fortsetzen würde.
Durch die politisch – es handelte sich um einen Kompromiss, welcher der oppositionellen SPD die Zustimmung erleichtern sollte – gewollte Beibehaltung von Art. 146 GG bleibt der Verfassungszustand des GG in der Schwebe. Damit bleibt die Möglichkeit einer verfassungsrechtlichen Diskontinuität erhalten. Die verfassungsgebende Gewalt kann das GG durch eine neue Verfassung ersetzen. Dabei ist sie keinen verfassungsrechtlichen Bindungen – weder formeller nach Art. 79 Abs. 1 und 2 GG noch materieller nach Art. 79 Abs. 3 GG – unterworfen. Gerade in Ansehung dieser Bindungslosigkeit erscheint ein Deutungsversuch, der das Verfahren nach Art. 146 GG nur in den Bahnen von Art. 79 GG für zulässig erachtet, nicht zwingend. Vor diesem Hintergrund besteht dann auch in der Bewertung von Art. 146 GG eine Meinungsvielfalt, die der Bedeutung der Vorschrift in der Staatspraxis diametral entgegengesetzt ist. So wird zwischen "Ermächtigung zum legalen Staatsstreich" und "staatstheoretischer Selbstverständlichkeit" nahezu jede Position vertreten.
Im Ergebnis dürfte nicht zu übersehen sein, dass die Novellierung von Art. 146 GG der Verwirklichung einer Forderung dient, die bereits 1989/1990 erhoben wurde: Statt der strikten Alternativität von Art. 23 S. 2 GG und Art. 146 GG sollten die Verfahren kombiniert, das Verfahren der Verfassungsgebung also auf den Beitritt "draufgesattelt" werden. Auch wenn das Potential dieser Vorschrift sich bisher nicht realisiert hat, so kann nicht übersehen werden, dass mit der Beibehaltung von Art. 146 GG auch in seiner novellierten Form die Vorläufigkeit des GG als Verfassungsordnung auch im achten Jahrzehnt seiner Existenz bestehen bleibt – ein befremdliches Ergebnis in Ansehung der bemerkenswerten Erfolgsgeschichte des GG.
Wollte man die Beibehaltung von Art. 146 GG dagegen nur als einen Weg verstehen, den angeblichen Legitimationsmangel des GG durch das Volk zu heilen, so dürfte dies in Ansehung einer Verfassung, die eine kaum mehr steigerungsfähige Integrationskraft und ein unbestreitbares Maß an Legitimität aufweist, nur einen Akt symbolischer Politik ohne substantiellen Mehrwert darstellen.
Gemeinsamer Wille von Ost und West
Erweist sich damit der Beitritt bei nüchterner Betrachtung nur als Erstreckung des Geltungsbereichs des GG auf das Gebiet der ehemaligen DDR, begleitet durch beitrittsbedingte Modifikationen des einfachen Rechts? Diese Interpretation trägt der euphorischen Stimmung des Umbruchs kaum Rechnung. Festzuhalten ist aber auch, dass dieses Vorgehen dem Willen der politischen Mehrheiten in Ost und West entsprach und die – nach den Märzwahlen 1990 demokratisch legitimierte – Volkskammer der DDR den maßgeblichen Beitrittsbeschluss fasste und damit die Vereinigung erst ermöglichte. Wer nachträglich einen Mangel an Partizipation beklagt, übersieht nicht nur die historischen Rahmenbedingungen, sondern verkennt auch das Wesen repräsentativer Demokratie als Funktionsbedingung der durch das GG errichteten Verfassungsordnung. Das GG ist offen für Verfassungsänderungen, eine Verfassungsablösung sollte – gerade in politisch volatilen Zeiten – aber nicht zu den drängendsten Anliegen zählen.
Prof. Dr. Kyrill-A. Schwarz ist Inhaber der Lehrprofessur für Öffentliches Recht am Institut für Staats- und Verwaltungsrecht. Er ist Co-Autor des Lehrbuchs "Deutsche Verfassungsgeschichte" (Willoweit/Schlinker/Schwarz).
