Die Ausländereigenschaft als solche darf sich in einem Strafverfahren nicht strafschärfend auswirken. Das betont das OLG Köln in einem Revisionsverfahren. Der gerügte Amtsrichter hätte außerdem berücksichtigen müssen, dass das Vorliegen von Strafmilderungsgründen auch die Annahme eines besonders schweren Falles – hier § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB  – entfallen lassen kann (Beschluss vom 09.12.2025 – 1 ORs 231/25).

Im Juli 2025 verurteilte das AG Siegburg einen seit über einem Jahr in Deutschland lebenden Mann wegen gewerbsmäßigen und damit besonders schweren Diebstahls (§ 243 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3 StGB). Wohl aufgrund der Schizophrenieerkrankung des Mannes milderte das Gericht den gesetzlichen Strafrahmen. Innerhalb dessen erkannte es auf eine Bewährungsstrafe von sechs Monaten. Der Einzelrichter legte dem Mann dabei unter anderem zur Last, dass er "meinte, in dem Land, das ihm jedenfalls vorübergehenden Aufenthalt und Sozialleistungen gewährt hat, Straftaten zum Nachteil der Allgemeinheit begehen zu müssen". Angeklagter und Generalstaatsanwaltschaft waren sich einig, dass diese Strafzumessung fehlerhaft war, und legten Sprungrevision zum OLG Köln ein. Mit Erfolg.

Nicht immer ein besonders schwerer Fall

Zunächst rügte das OLG Köln, dass der Strafrichter lediglich die verminderte Schuldfähigkeit als Milderungsgrund einbezogen hatte (§ 21 StGB). Zwar habe er zu Recht – wenngleich knapp begründet – eine Gewerbsmäßigkeit des Diebstahls nach § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB angenommen. Daraus folge indes nur "in der Regel" ein besonders schwerer Fall des Diebstahls mit entsprechend erhöhtem Strafrahmen. Hier hätte der Richter hingegen diverse Faktoren berücksichtigen müssen, die unter Umständen zu einer Verneinung des besonders schweren Falles geführt hätten.

So etwa die Vorstrafenfreiheit des Mannes sowie die Tatsache, dass er mit der Untersuchungshaft erstmals einen Freiheitsentzug erlebt hatte. Zwar werde die U-Haft voll auf die verhängte Strafe angerechnet, erstmalige Inhaftierungen könnten Betroffene allerdings besonders beeindrucken. Die Sprachbarriere sowie die Schizophrenieerkrankung des erst im Februar 2024 eingereisten Mannes hätten in diesem Kontext zudem berücksichtigt werden müssen.

Kein "Missbrauch des Gastrechts"

Auch störte sich der 1. Strafsenat an dem Vorwurf, der Mann "missbrauche" das ihm gewährte Gastrecht durch die Begehung der Straftat. Schon dass sein Verhalten im Kontrast zu den gewährten Sozialleistungen stehe, lasse sich nicht nachvollziehen. Es sei nicht belegt, dass er überhaupt Sozialleistungen erhalte.

Der Senat stellte klar, dass Ausländer grundsätzlich keine gesteigerte Pflicht treffe, im Gastgeberland straffrei zu bleiben. Die Ausländereigenschaft als solche dürfe sich daher auch nicht strafschärfend auswirken. So urteile auch der BGH in ständiger Rechtsprechung, wenn zulasten ausländischer Straftäter "ohne weitere Substanz" auf einen Missbrauch des Gastrechts abgestellt werde.

Daraus folge indes noch nicht, dass bestimmte Faktoren im Zusammenhang mit der Ausländereigenschaft nicht doch berücksichtigt werden könnten. Verlege ein ausländischer Rauschgifthändler sein Geschäft nach Deutschland, um von den vergleichsweise geringen Strafen zu profitieren, dürfe das nach wie vor in die Abwägung einbezogen werden. Genauso stehe der Fall, wenn sich ein Asylbewerber staatliche Leistungen mithilfe seiner Ausländereigenschaft "erschleiche" oder seine Stellung dahingehend ausnutze.

Nach alldem sei nicht auszuschließen, dass sich die Strafe bei Berücksichtigung aller Gründe anders dargestellt hätte. Das AG hat nun erneut zu entscheiden.