Das Gericht untersagte dem McCain-Konkurrenten Agrarfrost aus Niedersachsen, Tiefkühl-Kroketten in dieser Form zu verkaufen (Urteil vom 19.12.2024 – I-20 U 33/24).
Das kanadische Lebensmittelunternehmen McCain agiert weltweit. Die Smiley-Krokette, die es bereits seit 25 Jahren bewirbt und verkauft, hat es sich beim EUIPO als dreidimensionale Unionsmarke schützen lassen.
Agrarfrost bot im Oktober 2017 auf einer nur für das Fachpublikum zugänglichen Messe ein tiefgefrorenes Kartoffelprodukt an, dass ebenfalls die Form von lächelnden Gesichtern hatte. McCain begehrte Eilrechtsschutz und obsiegte. Anfang 2024 bestätigte das LG Düsseldorf seine einstweilige Verfügung. Agrarfrost ging in Berufung, wurde aber auch vom OLG zurückgewiesen.
Dieses bestätigte den Unterlassungsanspruch McCains: Agrarfrost habe seine Kartoffelprodukte in Smiley-Form unzulässigerweise im geschäftlichen Verkehr markenmäßig benutzt. Dieser fasse die Ausgestaltung nämlich nicht lediglich als rein dekoratives Element auf, sondern sehe hierin einen Hinweis darauf, von welchem Unternehmen das Produkt stammt.
Warenformen sind zwar grundsätzlich frei, erläuterte der Senatsvorsitzende Erfried Schüttpelz. Aber es gebe Ausnahmen. "Dafür werden Besonderheiten verlangt." Die erste Ausnahme sei die Coca-Cola-Flasche in ihrer alten Form gewesen. Als eine solche Ausnahme kann nun - nach siebenjährigem Rechtsstreit - auch die Smiley-Krokette gelten.
Smiley-Form wegen ihrer Ungewöhnlichkeit herkunftshinweisend
Auf dem einschlägigen Markt der tiefgekühlten Kartoffelprodukte fänden sich neben dem Angebot der üblichen Formen nur zwei weitere Anbieter, die Tiefkühlkroketten in der Form von "Gesichtern" anböten oder angeboten hätten. Während der eine Anbieter seine Produkte ausschließlich privaten Haushalten im Direktvertrieb verkauft habe, richte sich das Angebot eines Discounters an den privaten Endkunden, der im Supermarkt einkaufe. Die angegriffenen "Smiley-Kartoffelprodukte" von Agrarfrost würden demgegenüber auf dem gewerblichen Markt für Gastronomiebetriebe angeboten und richteten sich damit an unterschiedliche Verkehrskreise.
Ausgehend von diesem Warenumfeld misst das OLG der Smiley-Form eine "besondere ästhetische Ausgestaltung" bei, "die nicht nur rein dekorativ, sondern so ungewöhnlich und besonders sei", dass ihr die relevanten Verkehrskreise einen Hinweis auf ihre Herkunft zusprächen. Richter Schüttpelz begründete die Entscheidung auch mit dem guten Marktüberblick der Profi-Einkäufer. Die würden die ungewöhnliche Smiley-Form noch eher mit McCain in Verbindung bringen. "Ob auch der gemeine Esser das als Marke auffasst, damit haben wir uns nicht befasst."
Das OLG bejaht auch eine Verwechslungsgefahr aufgrund vorliegender Warenidentität, der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Smiley-Form und der hohen Zeichenähnlichkeit. Das Urteil ist rechtskräftig.
