Feststellung der epidemischen Lage "juristisch insgesamt fragwürdig"
Bereits die Konstruktion der Rechtsgrundlage des § 5 Abs. 1 IfSG, welcher es dem Gesetzgeber ermöglicht, per Beschluss eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festzustellen, ist nach Ansicht des Gremiums "juristisch insgesamt fragwürdig". Sie schaffe allenfalls für einen kurzen Übergangszeitraum zusätzliche verfassungsrechtliche Legitimation, führe zu staatsorganisationsrechtlichen Verschiebungen im Gewaltengefüge und zu politischen Missverständnissen über die Pandemie. So lasse sich der Umstand, dass der Bundestag die Frage, ob noch eine "ernsthafte Gefahr für die öffentliche Gesundheit in der gesamten Bundesrepublik Deutschland" (§ 5 Abs. 1 Satz 6 IfSG)
vorliegt oder nicht, im August 2021 trotz nur geringer Inzidenz- und Hospitalisierungszahlen bejaht, dann aber im November 2021 inmitten einer systemischen Gefährdungslage verneint habe, nicht epidemiologisch, sondern allein politisch durch die Veränderung der Mehrheiten im Bundestag zwischen diesen beiden Beschlüssen erklären. Zudem könne die Konstruktion zu der falschen Annahme verleiten, eine Pandemie lasse sich nicht mit den bewährten Mitteln des demokratischen Verfassungsstaates bewältigen. Sie sei verzichtbar, wenn hinreichend konkrete Parlamentsgesetze verabschiedet würden.
Rechtsgrundlage zum Teil verfassungswidrig
§ 5 Abs. 2 IfSG, der das Bundesgesundheitsministerium zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt, welche in einer Vielzahl von Fällen von bestehenden Gesetzen abweichen können, ist nach Ansicht des Gremiums verfassungswidrig. Zum einen verstoße der Regelung gegen die Normenhierarchie des Art. 20 Abs. 3 GG, welcher die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht bindet. Diese Hierarchie werde durch § 5 Abs. 2 IfSG "auf den Kopf gestellt". Indem das Ministerium ermächtigt werde, bestimmte Ausnahmen von gesetzlichen Vorschriften zuzulassen, werde nämlich der Inhalt der Gesetze in gewissem Umfang durch die Exekutive bestimmt. Dies sei nicht deshalb gerechtfertigt, weil auch in anderen Gesetzen ebenfalls gewisse Anwendungsbeschränkungen durch die Exekutive vorgesehen seien und das Bundesverfassungsgericht diese gebilligt habe. Der erste "gravierende Unterschied" bestehe darin, dass in jenen Fällen (etwa im Betäubungsmittel- oder im Ladenschlussrecht) schon das Gesetz selbst unter dem Vorbehalt genau festgelegter Änderungsmodalitäten erlassen worden sei. Der Gesetzgeber habe die mögliche Änderung der eigenen Regelung also in diesen Fällen sehenden Auges vorausbestimmt. Der zweite Unterschied bestehe darin, dass sich die Anwendungsbeschränkungen auf eher marginale, oft technische Gesichtspunkte bezögen und tatbestandlich eng umschrieben seien.
Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot
Zum anderen verletze § 5 Abs. 2 IfSG auch das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Gesetzgeber müsse die programmatische Steuerung der Verordnung maßgeblich vorausbestimmen. Im Fall der Ermächtigungen in § 5 Abs. 2 IfSG könne indes "von einer irgendwie erkennbaren Begrenzung im Hinblick auf Inhalt, Zweck oder Ausmaß keine Rede sein." Ganz unklar sei schon der Kreis der von der Änderungsermächtigung erfassten Gesetze. Schätzungen gingen dahin, es könnten ungefähr 1.000 Normen betroffen sein. Es handle sich also nicht um eine - der grundgesetzlichen Vorstellung entsprechende - legislativ gezähmte und dirigierte Normsetzungskompetenz der Exekutive, sondern letztlich um eine Art von "Blankovollmacht". Als Lösung schlagen die Sachverständigen vor, konkrete Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Rechtsverordnungen in den einzelnen Fachgesetzen aufzunehmen. Diese wären vermutlich ausreichend, um die nötige Flexibilität der Rechtsetzung zu sichern. Alternativ werde in Anlehnung an Art. 80a GG die Einführung eines neues Art. 80b GG vorgeschlagen, der Vorratsgesetze für Krisenfälle erlauben soll, die der Bundestag mit einer Zweidrittel-Mehrheit "scharf schalten" könnte.
Schutzmaßnahmen von Covid 19 abstrahieren
In den §§ 28-32 IfSG und § 36 IfSG finden sich die wesentlichen Rechtsgrundlagen für Schutzmaßnahmen gegen Infektionskrankheiten. Die sachlichen Anwendungsbereiche der §§ 28a-c IfSG und § 36 Abs. 3 IfSG sind jeweils auf die Corona-Epidemie beschränkt. Bei einer Reform des IfSG müssten Regelungsstrukturen geschaffen werden, die nicht nur auf COVID-19 zugeschnitten sind, sondern verschiedene Arten von Krankheitserregern mit ihren unterschiedlichen Übertragungswegen erfassen können.
Unterscheidung der Maßnahmen und ihrer Ziele
Außerdem sollte das Gesetz zwischen punktuellen Maßnahmen (Einzelverwaltungsakte gegen singuläre "Störer" bei Vorliegen einer konkreten Gefahr) und flächendeckenden Maßnahmen, die sich unterschiedslos an die gesamte Bevölkerung oder eine große Gruppe richten, unterscheiden. Letztere sollten gesondert und anders geregelt werden. Der Bericht weist weiter auf die unterschiedlichen Zielsetzungen der einzelnen Schutzmaßnahmen hin, nämlich den Schutz der individuellen und den Schutz der kollektiven Gesundheit. Die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ableitbare Schutzpflicht des Staates für die Funktionsfähigkeit eines leistungsfähigen Gesundheitswesens rechtfertige gravierende und flächendeckende Freiheitsbeschränkungen, verlange aber nicht, dass staatliche Organe alles nur Mögliche unternehmen müssen, um die individuelle Gesundheit und das einzelne Leben zu schützen. Es empfehle sich daher, die kollektive und die individuelle Gesundheit auf der Ebene des Gesetzes grundsätzlich gleich zu gewichten, wie das derzeit in § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG geschehe, aber bei der Gesetzesanwendung ggfs. zwischen beiden Zielen zu differenzieren. Dementsprechend habe sich die schon auf der Ebene des Gesetzes ansetzende Unterscheidung von Maßnahmen zum "präventiven Infektionsschutz" nach § 28a Abs. 3 S. 2 IfSG und "weitergehenden Schutzmaßnahmen" nach § 28a Abs. 3 S. 3 IfSG nicht bewährt.
Andere Ausgestaltung der Befugnisnormen
Schließlich kritisiert das Gremium, dass § 28a Abs. 1 IfSG auf § 28 Abs. 1 IfSG und die dort geregelte Gefahrenlage Bezug nimmt. Diese Voraussetzung liege in einer Epidemie immer vor und vermöge daher das Handeln der Exekutive praktisch kaum zu determinieren. Im Gefahrenabwehrrecht werde die Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen im Gesetz nicht nur durch eine Umschreibung der zulässigen Rechtsfolgen hergestellt, sondern auch durch einschränkende Voraussetzungen im Tatbestand. So sei ein Vorgehen dergestalt, dass der Bundestag neuerdings die Rechtsgrundlagen auf wenige Monate befristet, um dann nach Ablauf der Frist den Maßnahmenkatalog der neuen Infektionslage anzupassen, im Gefahrenabwehrrecht unüblich, überdehne die Bedeutung des Parlamentsvorbehalts und berge die Gefahr, dass die Länder nicht in angemessener Zeit auf neue Entwicklungen reagieren können. In Zukunft sollten daher - wie in Polizei- oder Ordnungsgesetzen - Schutzmaßnahmen mit Eingriffsschwellen verknüpft werden.
"Gravierende Folgeprobleme" bundesweit einheitlicher Regelungen
Ebenfalls auf Kritik der Sachverständigen stößt die Regelung des § 28b IfSG, der seit April 2021 bundesweit einheitliche Maßnahmen vorsieht. So habe die Norm von April bis Juni 2021 die Maßnahmen der sogenannten "Bundesnotbremse" und zwischen November 2021 und März 2022 unter anderem "3G am Arbeitsplatz", Home-Office-Pflicht, "3G" und Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr sowie eine Testpflicht für bestimmte Einrichtungen geregelt und sehe seit März 2022 nur noch eine Maskenpflicht für den öffentlichen Personenfernverkehr vor. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht diese "Zentralisierung des Pandemiebekämpfungsregimes" gebilligt habe, könne eine Wiederholung angesichts gravierender verfassungspolitischer Folgeprobleme nicht empfohlen werden, da die dezentrale Feinsteuerung durch die Landesverwaltungen entfalle und das Bundesverfassungsgericht als Eingangsinstanz für Massenverfahren strukturell ungeeignet sei. Es werde empfohlen, hinreichend konkrete Bundesgesetze zu erlassen und die Konkretisierung durch Rechtsverordnungen und Allgemeinverfügungen den Ländern zu überlassen. Es gebe keinen Grund für die Annahme, dass das bewährte Modell des deutschen Exekutivföderalismus nicht auch in einer Pandemie funktionieren sollte.
Verordnungsermächtigung für die SchAusnahmV
Des Weiteren wurde bemängelt, dass die auf § 28c IfSG gestützte "COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV)" auch Legaldefinitionen für "geimpfte Person", "genesene Person" und "getestete Person" sowie für die entsprechenden Nachweise enthalten habe. Seit März 2022 sei für den restlichen Verlauf der Corona-Pandemie die Bestimmung der genannten Personengruppen aus
der SchAusnahmV ausgelagert und in einen neuen § 22a IfSG überführt worden. Ob geimpfte/genesene und möglicherweise auch getestete Personen von Schutzmaßnahmen ausgenommen würden, sei eine in hohem Maße grundrechtsrelevante Frage, die nicht dem Verordnungsgeber überlassen werden dürfe. Es empfehle sich daher, zumindest den Status des "Immunen" in den Katalog der Begriffsbestimmungen des § 2 IfSG aufzunehmen.
Absonderung ist Freiheitsentziehung
Hinsichtlich der in § 30 IfSG geregelten Absonderung - also der Anordnung von Quarantäne und Isolation - führt der Bericht aus, dass es sich hierbei um eine Freiheitsentziehung gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG handle, die unter dem Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG stehe. Diesen sehe die Vorschrift jedoch nicht vor. Da die Pandemie gezeigt habe, dass ein derartiger Richtervorbehalt auch nicht praktikabel sei, sollte geprüft werden, ob die traditionelle Maßnahme der Absonderung nicht durch eine in ihrer Wirkung ähnliche, aber nicht den Richtervorbehalt auslösende Maßnahme ersetzt werden könnte. Hier böte sich eine Orientierung an den "Verkehrsbeschränkungen" an, die in Österreich als Alternative zur Absonderung eingesetzt werden dürfen: Bei dieser Maßnahme dürften die Betroffenen die häusliche Wohnung verlassen, sie müssten aber zum Beispiel Veranstaltungen fernbleiben und dürften den ÖPNV nicht nutzen. Dasselbe gelte für die "Reiserückkehrerquarantäne" gemäß § 36 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 IfSG.
Verhältnis zwischen §§ 28 ff. IfSG und anderen Befugnisnormen
Klärungs- und gegebenenfalls auch regelungsbedürftig sei schließlich das Verhältnis zwischen den §§ 28ff. IfSG und anderen Befugnisnormen, insbesondere aus dem Versammlungs- und aus dem Arbeitsrecht. So sei fraglich, ob das Versammlungsgesetz zum Schutz der grundrechtlichen Versammlungsfreiheit eine Sperrwirkung entfalte, wie sie im Verhältnis zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht gelte. Ungeklärt sei bislang auch das Verhältnis von Infektionsschutz- und Arbeitsschutzrecht.
Entschädigung anders regeln
Abschließend geht der Bericht noch auf die aktuellen Entschädigungsmöglichkeiten ein, die in § 56 IfSG geregelt sind. Angesichts der Tatsache, dass das geltende Recht und insbesondere auch das IfSG keinen flächendeckenden Ersatz für durch Infektionsschutzmaßnahmen begründete Vermögensschäden ermögliche, es sich bei der auf § 56 IfSG fußenden Verdienstausfallentschädigung letztlich lediglich
um eine Billigkeitslösung handele, sei der Gesetzgeber aufgerufen, zu überlegen, wie mit zukünftigen Risiken im Hinblick auf entstandene Vermögensschäden umgegangen werden soll. Als eine Möglichkeit schlägt der Bericht eine durch den Gesetzgeber anzuordnende Versicherungspflicht für näher zu präzisierende Betriebe vor, die auf den Ausgleich von Substanzschäden oder von durch Betriebsausfälle hervorgerufenen Schäden gerichtet ist. Alternativ käme eine "Fondslösung" in Frage, bei der Unternehmen verpflichtet
werden, sich an einem Fonds zu beteiligen, aus dem im Falle einer weiteren Pandemie Entschädigungszahlungen geleistet werden. Eine solche Lösung sei seinerzeit diskutiert worden im Hinblick auf die Abwicklung der Atomkraftwerke und die in diesem Zusammenhang entstehenden Kosten.
