In den drei vom BVerfG entschiedenen Fällen ging es um eine Slowakin sowie einen Mann und eine Frau aus Eritrea, die abgeschoben werden sollten und dazu festgenommen wurden, bevor richterlich Abschiebungshaft angeordnet war. Im Fall der mehrfach straffällig gewordenen Slowakin plante die Behörde im August 2020 die Abschiebung, vereinbarte mit dem AG bezüglich einer Abschiebehaft einen Termin für den 25.08. und beantragte sie am 20. August. Am 25.08. wurde die Frau festgenommen und anschließend dem Haftrichter vorgeführt. Erst dann erging die richterliche Haftanordnung.
Der Mann und die Frau aus Eritrea sollten nach Italien als für deren Asylantrag zuständiges Land überstellt werden. Ihren Festnahmen gingen gescheiterte Überstellungsversuche voraus. Der Eritreer wurde 2019 an einem Freitag in vorläufigen Gewahrsam genommen – zur Sicherung der Haftbeantragung, lautete die Begründung. Die richterliche Haftanordnung erging am Samstag. Eine richterliche Entscheidung habe nicht rechtzeitig eingeholt werden können. Im Fall der Frau beantragte die Behörde im November 2017 einen Haftbeschluss, vier Tage später wurde sie festgenommen und zum AG gebracht, das die Haft anordnete – zwischen Festnahme und Haftordnung lag etwa eine Stunde.
Keine taugliche Rechtsgrundlage in zwei Fällen
Vor Gericht wollten die Betroffenen feststellen lassen, dass ihre Ingewahrsamnahmen bis zum Erlass der Haftbeschlüsse rechtswidrig waren. Nachdem sie bei den Amts- und Landgerichten gescheitert waren, wandten sie sich mit Verfassungsbeschwerden an das BVerfG. Das BVerfG gab ihnen statt (Beschlüsse vom 04. und 05.08.2025 - 2 BvR 329/22, 2 BvR 330/22 und 2 BvR 1191/22). Der Mann und die Frau aus Eritrea seien durch die Gerichtsentscheidungen in ihrem Grundrecht auf Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG i.V.m. mit Art. 104 Abs. 1 und Abs. 2 GG verletzt worden.
Es habe für die Festnahmen an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage für eine Freiheitsbeschränkung gefehlt. Weder die Vorschriften der Aufnahmerichtlinie 2013/33/EU i.V.m. mit der Rückführungsrichtlinie 2008/15/EG noch § 62 Abs. 5 AufenthG a.F. stellten eine taugliche Rechtsgrundlage dar. Letztere Regelung habe eine vorläufige Ingewahrsamnahme nur zur Vorbereitung der Haft zur Sicherung der Abschiebung ermöglicht. Die Voraussetzungen für die Dublin-Überstellungshaft seien hingegen zum Zeitpunkt der Festnahmen abschließend in Normen geregelt gewesen, die durch § 62 Abs. 5 AufenthG a.F. aber gerade nicht in Bezug genommen worden seien. Ein Rückgriff auf § 62 Abs. 5 AufenthG a.F. sei daher ausgeschlossen gewesen.
Nachträgliche richterliche Entscheidung nur ausnahmsweise
Ferner seien alle drei Betroffenen in ihrem Recht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 2 GG verletzt worden. Das BVerfG unterstreicht, dass die Freiheitsentziehung grundsätzlich eine vorherige richterliche Anordnung voraussetzt. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung reiche nur, wenn der Zweck der Freiheitsentziehung bei Abwarten der Entscheidung nicht erreichbar wäre. Maßgeblich sei der Zeitpunkt, zu dem die Ausländerbehörde eine Haftanordnung frühestmöglich hätte erwirken können. Von der Ausländerbehörde konkret geplante Freiheitsentziehungen bedürften daher regelmäßig einer vorherigen richterlichen Anordnung. Die in Amtshilfe handelnden Polizeivollzugsbeamten könnten sich dann regelmäßig nicht darauf berufen, eine richterliche Anordnung habe nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden können. Sei eine nachträgliche richterliche Entscheidung ausnahmsweise zulässig, müsse sie unverzüglich nachgeholt werden.
In den Fällen der Slowakin und der Eritreerin hätten die Behörden bereits vor den Festnahmen geplant, sie zwecks Abschiebung in Haft zu nehmen. Es sei weder aufgeklärt worden noch sonst erkennbar, warum die Amtsgerichte vor den Festnahmen keine Beschlüsse erließen. Eine richterliche Entscheidung über den jeweiligen Haftantrag wäre vor der Festnahme der Frauen möglich gewesen. Gefahr im Verzug habe nicht vorgelegen. Auch dass die Eritreerin nach ihrer Festnahme sofort zum AG gebracht worden sei und zwischen Festnahme und richterlicher Entscheidung nur etwa eine Stunde gelegen habe, ändere nichts: Eine zeitliche "Marginalitätsschwelle" gebe es nicht, so das BVerfG.
Allgemein festgelegte Dienstzeiten für Richter gibt es nicht
Im Fall des Eritreers hätten die Gerichte klären müssen, welche Anstrengungen die Behörde unternommen hatte, um einen Richter zu erreichen; außerdem, welche Vorkehrungen es am AG für die Erreichbarkeit eines Richters gegeben habe. Der Hinweis, nach Ende der Geschäftszeiten des AG um 15 Uhr habe keine richterliche Entscheidung mehr eingeholt werden könne, genüge nicht. Denn allgemein festgelegte Dienstzeiten gebe es für Richter nicht. Ferner müsse bei der Prüfung einer unverzüglichen Nachholung eine Gerichtsorganisation zugrunde gelegt werden, die dem Schutzzweck des Richtervorbehalts entspreche.
