Ein Sportartikelhersteller stellte Golfbälle mit Geruch her und beantragte die Eintragung der Marke: Geruch von Honig aus Nektar von Besenheideblüten (Calluna vulgaris) auf Golfbällen. Er beschrieb den Duft als kräftig-aromatisch herb entsprechend einer Beschreibung in Leitsätzen des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft zu Honigsorten. Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts lehnte die Eintragung als Marke ab. Auch die Beschwerde des Unternehmens zum Bundespatengericht blieb ohne Erfolg.
Problem bei Düften: Mangelnde Darstellbarkeit und Bestimmbarkeit
Grundsätzlich, so das BPatG (Beschluss vom 20.09.2023 – 29 W (pat) 515/21), sind nach § 3 Abs. 1 MarkenG und Art. 3 der EU-Richtlinie 2015/2436 auch Gerüche als Marke eintragbar, weil sie sowohl Zeicheneigenschaft und abstrakt gesehen auch Unterscheidungskraft besitzen.
Der Besenheideblütenhoniggeruch sei aber nicht als sonstige Marke nach § 6 Nr. 7 in Verbindung mit § 12a MarkenV eintragungsfähig, weil der Antrag den Darstellungsanforderungen der §§ 3, 8 Abs. 1, 23 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht genüge. Der Benutzer des Markenregisters könne mit der Beschreibung "kräftig-aromatisch herber Geruch" wenig anfangen und Rechtsstreitigkeiten im Fall markenrechtlicher Kollisionsfälle könnten nicht entschieden werden, weil dieser Geruch weder eindeutig definiert noch hinreichend beschrieben worden sei. Das BPatG hält selbst die Angabe der chemischen Formel, eines in der Parfümherstellung genutzten Farbcodes oder die Wiedergabe im Weg der Gaschromatographie für unzureichend.
Aus den eingereichten Unterlagen geht dem BPatG zufolge hervor, dass der Geruch auch objektiv nicht bei jeder Ernte gleich ist, er sogar vereinzelt als "sehr süß" beschrieben wird. Auch der Rechtschreib-Duden beschreibe unterschiedliche olfaktorische Ausprägungen von "herb" und "aromatisch".
Hinzu komme, dass diese Beschreibung subjektiv erheblich variiere, was den Kriterien der Sieckmann-Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 12.12.2002 – C-273/00) widerspreche. Der Geruchssinn ändere sich im Lauf des Lebens und sei auch durch Umwelteinflüsse geprägt.
