Ein Unternehmen erhielt bei einer Ausschreibung den Zuschlag für einen Auftrag zum Glasfaserausbau. Vereinbart waren Einheitspreise, die endgültige Abrechnung bestimmte sich also nach dem Verbrauch. Nach Fertigstellung und Abnahme stellte das Unternehmen etwa sechs Millionen Euro in Rechnung. Die Kommune zog eine Vertragsstrafe von 285.000 Euro ab, weil sich die Fertigstellung verzögert hatte, und beglich die Forderung im Übrigen. Die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB-VOB), deren Einbeziehung in den Vertrag zwischen den Parteien streitig war, sahen vor, dass der Auftragnehmer bei verspäteter Vollendung je Werktag des Verzugs 0,2% der Netto-Auftragssumme als Vertragsstrafe zu zahlen hat, allerdings insgesamt höchstens 5% der "im Auftragsschreiben genannten" Netto-Auftragssumme.
Das LG gab der Klage des Unternehmens auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe der abgezogenen Vertragsstrafe statt. Beim OLG erlitt das Unternehmen einen Rückschlag, die Revision beim BGH führte zur Wiederherstellung des LG-Urteils: Die Kommune muss zahlen (BGH, Urteil vom 15.02.2024 - VII ZR 42/22). Sie habe keinen Anspruch auf die geltend gemachte Vertragsstrafe. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Vertragsstrafenklausel überhaupt in den Vertrag einbezogen wurde. Denn selbst wenn sie Bestandteil des Vertrages wäre, wäre sie wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.
Vertragsstrafe könnte deutlich mehr als 5% des Vergütungsanspruchs ausmachen
Seine Rechtsprechung, wonach eine Vertragsstrafe von 5% der Auftragssumme noch zulässig und erst eine höhere unangemessen benachteiligend sei, greift laut BGH hier nicht. Denn die Auftragssumme sei dabei als die endgültige Vergütung zu verstehen, die tatsächlich an den Auftragnehmer zu zahlen sei. Im vorliegenden Fall knüpfe der Prozentsatz aber an die vor der Ausführung des Auftrags vereinbarte Netto-Auftragssumme an. Das könne bei einem Einheitspreisvertrag – wie er hier vereinbart sei – dazu führen, dass eine zu zahlende Vertragsstrafe deutlich mehr als 5% des Vergütungsanspruchs ausmacht, wenn sich das Auftragsvolumen nachträglich verringert.
Das laufe aber dem Zweck der 5%-Grenze zuwider, die Vertragsstrafe in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen zu halten. Anders als das OLG meine, sei eine Regelung, die auf die endgültige Vergütung abstelle, auch nicht unklar: Werde ein Prozentsatz vereinbart, wüssten die Parteien, dass die Höhe der Vertragsstrafe kein feststehender Betrag sei.
