Dauerhafte Verluste aus Betrieb einer Schwimmhalle
Die Klägerin im zugrundeliegenden Fall ist ein Energieversorgungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Da die Anteile der Klägerin zu 100% von einer Stadt gehalten werden, handelt es sich um eine sogenannte kommunale Eigengesellschaft. Aus dem Betrieb einer Schwimmhalle erwirtschaftete die Klägerin in den Streitjahren 2002 und 2003 (dauerhaft) Verluste. Diese Verluste wurden vom Finanzamt nicht steuermindernd anerkannt.
Zweifel an Auswirkungen der mit Jahressteuergesetz 2009 eingeführten Regelung
Der BFH hatte bereits in der Vergangenheit entschieden, dass die Hinnahme von Dauerverlusten im Interesse von Städten und Gemeinden bei kommunalen Eigengesellschaften regelmäßig zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) führt (NVwZ-RR 2008, 570). Dementsprechend sehe er auch in der Hinnahme der Dauerverluste durch die Eigengesellschaft im Streitfall eine vGA an die Stadt, mit der Folge, dass das Einkommen der Gesellschaft entsprechend zu erhöhen sei. Dieser Rechtsfolge stehe jedoch die durch das Jahressteuergesetz 2009 auch mit Wirkung für die Vergangenheit geschaffene Regelung des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG entgegen, wonach die Rechtsfolgen einer vGA bei kommunalen Eigengesellschaften nicht zu ziehen sind, wenn sie ein sogenanntes Dauerverlustgeschäft unterhalten, wie beispielsweise beim Betrieb von Schwimmbädern aus gesundheitspolitischen Gründen.
Ist Steuerbegünstigung genehmigungspflichtige staatliche Beihilfe?
Fraglich sei aber, ob die Steuerbegünstigung nach § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG eine staatliche Beihilfe im Sinn von Art. 107 Abs. 1 AEUV in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 AEUV sei. Genehmigungspflichtig seien danach selektive Beihilfen für bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige. Der BFH ist der Auffassung, dass § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG den kommunalen Eigengesellschaften einen selektiven Vorteil dadurch verschafft, dass die Rechtsfolgen einer vGA nicht zu ziehen sind, während bei den übrigen Steuerpflichtigen, die ebenfalls im Interesse ihrer Gesellschafter verlustreiche Tätigkeiten durchführen, diese Rechtsfolgen eintreten. In seinem Vorlagebeschluss geht der BFH von einem grundsätzlichen Vorliegen einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV aus, überantwortet aber dem EuGH die verbindliche Klärung der im Streitfall bestehenden Auslegungsfrage.
Bestimmung möglicherweise bis zur Kommissions-Entscheidung nicht anwendbar
Sollte der EuGH das Vorliegen einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV bejahen, wäre § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG bis zu einer Entscheidung der Europäischen Kommission über die Vereinbarkeit der Steuerbegünstigung mit dem Binnenmarkt nicht anwendbar. Der Streitfall wie auch die weitere Anwendung dieser Vorschrift müssten bis zu einer Entscheidung durch die Kommission ausgesetzt werden.
Beihilfetatbestand könnte sich auch auf bestehende Rechtslage auswirken
Im Übrigen sei in Bezug auf die Besteuerungszeiträume ab 2009 – anders als im Streitfall – auch die sogenannte Spartenrechnung des § 8 Abs. 9 KStG zu beachten. Diese ändere aber nichts am Entfallen der vGA, mit dem der BFH sein Vorabentscheidungsersuchen maßgeblich begründet hat. Ein vom EuGH auf dieser Grundlage bejahter Beihilfetatbestand könnte sich daher auch auf die heute bestehende Rechtslage auswirken.
