Der Fall, den der BFH zu entscheiden hatte, drehte sich um die Frage, ob anfängliche Verluste einer sogenannten Ein-Objekt-Personengesellschaft gewerbesteuerrechtlich zu berücksichtigen sind. Die Rechtsvorgängerin der klagenden GmbH – eine Ein-Objekt-Personengesellschaft – hatte einen simplen Plan verfolgt: Ein Grundstück erwerben, dort ein Hotel errichten und dieses dann wieder veräußern. Dazu beauftragte sie 2008 einen Bauunternehmer als Generalübernehmer, der zunächst als Kommanditist auftrat und sich verpflichtete, das Hotel "schlüsselfertig" zu errichten. Danach sollte er seine Kommanditanteile per (ebenfalls 2008 vereinbarter) Share-Deal-Vereinbarung an die KG übertragen.
In den Jahren 2009 und 2010 hatte die Gesellschaft dabei Verluste in Millionenhöhe zu verzeichnen. Diese machte sie als Gewerbeverluste steuerlich geltend. Das allerdings wollte das Finanzamt nach einer Betriebsprüfung nicht akzeptieren. Die gewerbliche Tätigkeit habe noch nicht begonnen, so die Begründung der Steuerbehörde. Vorbereitungsmaßnahmen (wie Planung, Bau und Vertragsabschlüsse) seien noch keine gewerbliche Tätigkeit. Die Gesellschaft war indes der Meinung, dass die gewerbliche Tätigkeit bereits mit Abschluss des Generalübernehmervertrags und dem Share-Deal aus 2008 begonnen habe, und zog vor Gericht.
FG: Werbende Tätigkeit nicht erst mit Eröffnung des Hotels
Das FG Berlin-Brandenburg gab der Gesellschaft noch Recht: Bereits die Herstellung einer zu veräußernden Immobilie stelle eine werbende Tätigkeit dar. Wirtschaftlich betrachtet liege eine Veräußerung durch Share-Deal vor. Diese sei der Übertragung des Hotels gleichzusetzen. Demnach sei der Beginn der gewerblichen Tätigkeit nicht erst mit dem Hotelbetrieb, sondern bereits mit dem Abschluss der Projektverträge 2008 erfolgt.
Dabei stellte das FG maßgeblich auf die Absichten der Gesellschafter ab, das fertige Hotel zu veräußern und nicht selbst zu betreiben. Den Erwerber habe man in die Verträge aus 2008 bereits einbezogen. Es liege zudem die Annahme nahe, dass die Gesellschafter auch ansonsten einen Käufer für das Hotel gesucht hätten. Darauf kam es für das FG an, denn: "Hätte sie hingegen das Hotel selbst betrieben, wäre nach der Rechtsprechung des BFH wohl anzunehmen, dass sie den zunächst unterhaltenen Gewerbebetrieb 'Bau des Hotels' aufgegeben und dann einen neuen Gewerbebetrieb 'Betrieb eines Hotels' aufgenommen hätte."
BFH: Die Absicht ist nicht entscheidend
In ihrer Revision rügt die Steuerbehörde eine rechtsfehlerhafte Anwendung des § 2 Abs. 1 GewStG, der den Gewerbebetrieb definiert, vor allem aber eine Gleichsetzung von Anteilserwerb und Grundstücksveräußerung. Vor dem BFH hatte sie damit zum Teil Erfolg (Urteil vom 20.02.2025 – IV R 23/22). Während das Gericht die Klage für den Bescheid aus dem Jahr 2009 ("Null-Festsetzung") mangels Beschwer als unzulässig abwies, bescheinigte es dem FG bei der Prüfung der sachlichen Steuerpflicht bei den Verlustfeststellungen aus 2010, falsche Maßstäbe angelegt zu haben.
Die Münchner Richterinnen und Richter monierten, dass das FG den Beginn der gewerbesteuerlichen Tätigkeit fälschlicherweise aus der Absicht der Gesellschafter abgeleitet habe – und nicht aus der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit der Personengesellschaft. Entscheidend sei jedoch allein, wann die Gesellschaft selbst eine werbende Tätigkeit aufnimmt, also aktiv am Markt teilnimmt. Davon abzugrenzen seien die bloßen, gewerbesteuerrechtlich noch unbeachtlichen Vorbereitungshandlungen – wie etwa die Bauplanung oder Vertragsabschlüsse. Ein Wechsel im Gesellschafterbestand allein begründe hier jedoch noch keine werbende Tätigkeit und somit keine Gewerbesteuerpflicht. Insofern habe das FG rechtsfehlerhaft die Ebenen der Gesellschaft und der an ihr beteiligten Gesellschafter miteinander vermengt.
Da das FG-Urteil damit auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung beruhte, verwies der BFH das Verfahren dorthin zurück. Unklar sei, ob die Klägerin das Hotel nach Fertigstellung selbst betrieben habe und falls ja, wann sie den Betrieb begonnen habe.
