Marketingmanagerin soll als Servicekraft arbeiten
Eine Frau arbeitete bei einem Cateringunternehmen mit Gasthof seit 2016 als Marketing- und Projektmanagerin und erhielt dafür ein Gehalt in Höhe von 3.500 Euro brutto. Zu Mitte August 2017 kündigte ihr ihr Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen. Seit Ende August 2017 bekam sie keinen Lohn mehr. Im Gütetermin des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Arbeitsgericht München berief sich die Managerin auf den Vorrang einer Änderungskündigung, weil der Caterer kurz zuvor eine Stelle als Servicekraft inseriert hatte. Als ihr der Arbeitgeber dann aber ab Oktober 2017 diese Stelle als Prozessbeschäftigung anbot, schlug sie dies aus. Das Kündigungsschutzverfahren vor dem Landesarbeitsgericht München endete Ende 2018 vorläufig mit der Feststellung, dass die Kündigung unwirksam war. Daraufhin bot das Unternehmen der Managerin wiederum eine Prozessbeschäftigung als Frühstücksservicekraft an, die sie aber mit Blick auf die vorläufig vollstreckbare Entscheidung ablehnte. Auf ein erneutes Angebot, zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nunmehr ihre alte Arbeit wieder aufzunehmen, reagierte sie mit einem Ablehnungsschreiben, worin sie mit Blick auf die noch ausstehende Vergütung pauschal ein Zurückbehaltungsrecht geltend machte. Danach einigten sich die Parteien auf das Ende des Arbeitsverhältnisses. Jetzt forderte die ehemalige Arbeitnehmerin ihre noch ausstehende Vergütung in Höhe von 63.000 Euro ein. Das Arbeitsgericht hatte diese Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hatte ihr die Summe zugesprochen. Das BAG billigte ihr noch rund 22.000 Euro Vergütung unter anteiligem Abzug erhaltener öffentlicher Leistungen zu.
Annahmeverzug bis zur Leistungsverweigerung bejaht
Die Marketingmanagerin könne bis Ende 2018 Vergütung aus §§ 615 Satz 1, 611a Abs. 1 iVm 293 ff. BGB verlangen, so das BAG. Wegen der unwirksamen Kündigung sei ein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag gegeben gewesen – selbst ohne ausdrückliches Arbeitsangebot der Arbeitnehmerin. Das Angebot einer Prozessbeschäftigung beendet dem 5. Senat des BAG zufolge den Annahmeverzug nur dann, wenn der Arbeitgeber gewillt ist, die Arbeit zur Erfüllung des Arbeitsvertrags anzunehmen. Eine Prozessbeschäftigung zu schlechteren Bedingungen genüge dafür nicht.
Leistungsverweigerung seit Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts
Das BAG lässt mit der Ablehnung der Aufnahme der regulären Tätigkeit mit der Begründung der Arbeitnehmerin, sie mache ein Zurückbehaltungsrecht geltend, den Annahmeverzug nach § 297 BGB entfallen. Dieser könne nur solange bestehen als auch der Leistungswille gegeben sei. Dieser sei durch die unwirksame Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB entfallen. Da die Arbeitnehmerin hier Leistungen der Agentur erhalten habe, sei eine Mitteilung der Höhe für die Arbeitgeberin erforderlich gewesen, um den Lohnanspruch in dem ihr noch zustehenden Umfang zu erfüllen.
Anrechnung möglichen Gehalts
Die Marketingmanagerin muss sich nach § 11 Nr. 2 KSchG laut den Erfurter Richtern auch den anderweitigen Verdienst als Servicekraft anrechnen lassen. Hier sei zu berücksichtigen, dass sie noch im Gütetermin die später angebotene Arbeit als zumutbar betrachtet habe. Sie im Nachhinein, ohne weitere Begründung, als unzumutbar zu bezeichnen, hält der BAG für böswillig im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG, zumal die Tätigkeit nur als Prozessbeschäftigung angeboten worden sei – also keine dauerhafte Änderung ihres Vertrages bewirkt hätte.
