Ein Landkreis in Schleswig-Holstein suchte laut Ausschreibung eine Gleichstellungsbeauftragte – angesprochen wurden darin nur Frauen. Eine Person, die als Hermaphrodit geboren war, also eine intergeschlechtliche Person, bewarb sich auf die Stelle. Sie hatte einen Master-of-Laws-Hochschulabschluss und war zuvor mehrere Jahre im höheren Dienst an zwei Universitäten beschäftigt gewesen. Die Person wurde auch zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, bekam die Stelle am Ende aber nicht, da sich der Landkreis für eine andere Bewerberin entschieden hatte.
Daraufhin verklagte die zweigeschlechtliche Person den Landkreis auf 7.000 Euro Entschädigung, weil sie sich wegen ihres Geschlechts benachteiligt fühlte. Die Formulierung der Stellenanzeige ließ dies ihrer Ansicht nach vermuten. Das ArbG sprach ihr die Hälfte des geforderten Betrags zu und das LAG hielt dieses Urteil. Seiner Ansicht nach hatte der Kreis nicht ausreichend dargelegt, dass die Ablehnung nicht aufgrund des Geschlechts erfolgt sei. Diese wäre hier auch nicht gerechtfertigt gewesen, da es keinen Grund gebe, warum nur Frauen, nicht aber zweigeschlechtliche Personen diese Stelle bekleiden könnten.
Das BAG sah die Sache jedoch anders und wies die Klage mit nun veröffentlichtem Urteil aus Oktober vollständig ab (Urteil vom 17.10.2024 – 8 AZR 214/23). Der Senat lehnte den Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ab, weil die Person zwar wegen ihrer Zweigeschlechtlichkeit benachteiligt worden, diese Diskriminierung aber nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig gewesen sei.
Frausein als wesentliche Voraussetzung
Die Erfurter Richterinnen und Richter stellten darauf ab, dass der schleswig-holsteinische Gesetzgeber ausdrücklich nur Frauen mit den Aufgaben einer Gleichstellungsbeauftragten betrauen wollte. Er betrachte das weibliche Geschlecht als wesentliche, entscheidende und angemessene berufliche Anforderung für diese Arbeit. Insbesondere bei der Beratung von Frauen in Krisensituationen – etwa wegen einer sexuellen Belästigung – sei es von entscheidender Bedeutung, dass die Beraterin selbst weiblich sei, weil Geschädigte im Allgemeinen eher bereit seien, Hilfe bei einer Geschlechtsgenossin zu suchen.
Diese Beschränkung, so das BAG, sei nicht nur gegenüber Männern gerechtfertigt, sondern auch gegenüber zweigeschlechtlichen Bewerbern. Sicher kenne auch ein Hermaphrodit das Gefühl zur Genüge, diskriminiert zu werden – allerdings nicht aufgrund des weiblichen Geschlechts, sondern der Eigenschaft als zweigeschlechtliche Person. Dabei sei es irrelevant, wie die Person im Einzelfall "gelesen" werde, eine gesetzliche Regelung könne unmöglich auf solche – letztlich subjektive – Wahrnehmungen aufbauen.
Soweit sich die bewerbende Person auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG berief, wonach niemand wegen seines Geschlechts benachteiligt werden darf, verweisen die Bundesarbeitsrichterinnen und -richter auf Abs. 2 S. 2 der Norm: Das Frauenfördergebot kollidiere mit dem Benachteiligungsverbot. Bei Anwendung des Grundsatzes der praktischen Konkordanz sei die Diskriminierung gerechtfertigt, weil das Frauenfördergebot auch für die Zukunft die Gleichberechtigung der Geschlechter durchsetzen wolle. Dieser Zweck stehe nicht außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs in die Berufsfreiheit eines Bewerbers.
