Auch BFH hält Cum/Ex-Geschäfte für strafbar
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Die vom Bundesgerichtshof prinzipiell als strafbar eingestuften Aktiengeschäfte rund um den Dividendenstichtag verstießen auch gegen das Steuerrecht. Das hat der Bundesfinanzhof am Dienstag erstmals klargestellt. Der Vorsitzende Richter Peter Brandis sagte bei einer Pressekonferenz, das Urteil lasse durchaus Zustimmung seines Senats zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erkennen. Zudem machte er deutlich, dass die Entscheidung der obersten Steuerrichter trotz der unterschiedlichen Konstruktionen dieser Fälle auch für zahlreiche andere verschachtelte Konstellationen gelte.

Verschachtelte Konstruktion

Geklagt hatte ein US-amerikanischer Pensionsfonds mit einer einzigen Person als Begünstigtem. Das Bundeszentralamt für Steuern hatte ihm die "Erstattung" von nicht wirklich abgeführten Kapitalertragsteuern verwehrt. Die Konstruktion – von Brandis als "Gestaltung"  bezeichnet, also als speziell zur Steuervermeidung gedacht – war wie regelmäßig bei diesen Geschäften rund um den Dividendenstichtag kompliziert. Ein ausländischer Personenzusammenschluss hatte über einen "Interdealerbroker" vorwiegend außerhalb der Börse sogenannte Single Stock Futures zum "cum-Preis" (also mit dem Wert der in dem Moment noch ausstehenden Ausschüttung) gekauft. Finanziert wurden die Transaktionen durch eine ausländische Bank; das Risiko, dass der deutsche Fiskus trotz allem Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag verlangte, war wiederum auf einen ausländischen Anleger-Fonds verschoben worden. Die sachenrechtliche Übertragung – so Brandis – erfolgte sodann nach dem Dividendenstichtag mit einer Kompensationszahlung für die nunmehr nicht mehr zu beanspruchende Dividende. Anschließend wurden die Anteile prompt wieder veräußert.

Milliardenschwerer Fall

Der BFH fasste die grundlegende Bedeutung dieses Spruchs selbst so zusammen: Damit habe er einem "Geschäftskonzept" eine Absage erteilt, das Unsicherheiten bei der wirtschaftlichen Zuordnung von Aktien nutzen wollte, damit eine einmal einbehaltene Abzugsteuer vom Fiskus möglicherweise zweifach (oder sogar mehrfach) angerechnet oder ausgezahlt wird. Aus der Hand geschlagen haben die Münchener Bundesrichter nämlich den Beteiligten, die mit diesem Modell den Staat um mehrere Milliarden Euro betrogen haben dürften, die Berufung auf das "wirtschaftliche Eigentum", das bei einem Leerverkauf angeblich nicht derselben Person zustehe wie das juristische Eigentum. Wichtig auch: Der hier untersuchte Fall lag vor dem Jahr 2012; sodann hat der Bundestag die Gesetzeslage verschärft, um den langjährigen Missbrauch zu beenden. Allein der hier verhandelte Deal hatte ein Volumen von mehreren Milliarden Euro und versprach eine kurzfristige Rendite von 15%.

"Modellhaft aufgelegtes Gesamtvertragskonzept"

Wirtschaftliches Eigentum werde nämlich nicht erworben, wenn der Erwerb der Aktien "Teil eines modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzepts" ist – und zwar in dem Sinne, dass der Erwerber die wesentlichen mit einem Aktienerwerb verbundenen Rechte weder ausüben kann noch soll. Sondern nur die Funktion hat, seine Rechtsform in den Geschäftsablauf einzubringen, so dass er angesichts der umfassenden Kontrolle jedes Geschäftsdetails durch Dritte lediglich als passiver Teilnehmer – als bloßes "Transaktionsvehikel" – anzusehen ist. Wichtig außerdem der Hinweis: Ob sich die maßgebenden Transaktionen außerhalb der Börse (Erwerb von Single Stock Futures mit anschließender Abwicklung über die Eurex Clearing AG) oder über diese (im Rahmen sogenannter Schlussauktionen) abgespielt haben, ist ohne Bedeutung.

Kein wirtschaftliches Eigentum

Die Stellung als wirtschaftlicher Eigentümer einer Aktie könne nur einnehmen, wer den Aktieninhaber zugleich von den wesentlichen Rechten (Dividendenbezug, Stimmrecht) ausschließe ("Alternativität"), erläuterten die Bundesrichter weiter. Diese Position gegenüber dem Aktieninhaber könne nicht allein durch eine rechtlich gesicherte Erwerbsaussicht und einen (wirtschaftlichen) Dividendenbezug vermittelt werden – auch wenn frühere BFH-Rechtsprechung in diesem Sinne verstanden worden sei, wie die Richter nun unterstreichen. Ebenfalls sei dies nicht möglich durch Teilnahme an einer "Gesamtvertragskonzeption", die geradezu ausschließe, dass diese Person die wesentlichen Rechte der Aktieninhaberschaft einnehmen und das finanzielle Risiko der Transaktionen tragen solle.

Redaktion beck-aktuell, Prof. Dr. Joachim Jahn ist Mitglied der NJW-Schriftleitung, 15. Mrz 2022.