Anmerkung von
Rechtsanwalt beim BGH Dr. Guido Toussaint, Toussaint & Schmitt, Karlsruhe
Aus beck-fachdienst Zivilverfahrensrecht 02/2020 vom 24.01.2020
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Sachverhalt:
Die beiden Kläger sind die Erben ihres verstorbenen Onkels, der Beklagte war Nachfolger des Erblassers als Chef der Wertpapierabteilung einer örtlichen Bankfiliale und mit dem Erblasser und dessen vorverstorbenen Ehefrau seit Jahren befreundet. Der Beklagte hob unter Benutzung der zugehörigen EC-Karten und PIN mehrfach Bargeld von Konten des Erblassers an Geldautomaten ab. Hierzu hat er vorinstanzlich ua vorgetragen, auf Wunsch des Erblassers dem Kläger zu 2 an drei Terminen die abgehobenen Barbeträge in einem Briefumschlag und zwei Geldtaschen übergeben zu haben. Die Kläger, die den Beklagten wegen der Barabhebungen in Anspruch nehmen, haben zuletzt behauptet, dass sich in dem Briefumschlag und den Geldtaschen jeweils nur Unterlagen befunden hätten.
Das LG hat die ua auf Rückzahlung der abgehobenen Beträge gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das OLG – soweit hier von Interesse – den Beklagten zur Zahlung der abgehobenen Beträge verurteilt (OLG Braunschweig BeckRS 2018, 49867). Den Klägern stehe als Mitgläubigern in Erbengemeinschaft gegen den Beklagten der Zahlungsanspruch aus § 812 I 1 Alt. 2 BGB zu. Der Beklagte habe diesen Geldbetrag „in sonstiger Weise“ rechtsgrundlos erlangt, wobei dahinstehen könne, ob der Erblasser die einzelnen Barabhebungen jeweils angewiesen habe. Der Anspruch sei nicht durch Erfüllung erloschen. Zwar habe die Vorinstanz keine Feststellungen zu der streitigen Frage getroffen, ob der Beklagte auf Wunsch des Erblassers die Beträge bar an den Kläger zu 2 übergeben habe. Zum Inhalt des dem Kläger zu 2 ausgehändigten Briefumschlags und der beiden ihm übergebenen Geldtaschen hätten aber die erstinstanzlich vernommenen Zeugen aus eigener Wahrnehmung keine Angaben machen können. Im Hinblick auf diese – erstmals in der Berufungsinstanz gewürdigte – Unergiebigkeit der Aussagen der Zeugen sei deren erneute Vernehmung nicht geboten. Zu den behaupteten Geldübergaben sei auch nicht der Beklagte als Partei anzuhören oder zu vernehmen. Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO scheide aus, da sich der hierfür nötige „Anbeweis“ weder aus der durchgeführten Beweisaufnahme noch aus dem schriftsätzlichen Vorbringen des Beklagten ergebe. Eine Parteianhörung sei nach dem Grundsatz der Waffengleichheit nicht angezeigt, da es um kein Vier-Augen-Gespräch mit einem im Lager der anderen Partei stehenden Zeugen gehe und die bloße Beweisnot des nur über unergiebige Zeugen verfügenden Beklagten sie nicht rechtfertige.
Entscheidung:
Der BGH hat auf die von ihm nach Nichtzulassungsbeschwerde zugelassene Revision des Beklagten das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zwar sei das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte für seine Behauptung, er habe auf Wunsch des Erblassers die abgehobenen Beträge in bar an den Kläger zu 2 übergeben, (unabhängig davon, ob dieses Vorbringen als Erfüllungs- oder als Entreicherungseinwand iSd § 818 III BGB zu behandeln sei) beweispflichtig sei. Jedoch sei seine Annahme, der Beklagte habe diesen Beweis nicht zu führen vermocht, von Verfahrensfehlern beeinflusst. Denn es habe sie unzutreffend allein auf die – von ihm nur unvollständig gewürdigten – erstinstanzlichen Aussagen der Zeugen gestützt.
Berufungsgericht hat Indizien nicht gewürdigt, aus denen sich zumindest ein „Anbeweis“ ergibt
Das Berufungsgericht habe übersehen, dass beide Zeugen in erster Instanz ungefragt (näher ausgeführte) Indizien bekundet hätten, die darauf hindeuteten, dass sich in dem Briefumschlag und den Geldtaschen, die der Beklagte unstreitig an den Kläger zu 2 übergeben habe, tatsächlich jeweils größere Bargeldbeträge und nicht bloß Unterlagen befunden hätten. Mit diesen Angaben habe sich das Berufungsgericht nicht im gebotenen Umfang auseinandergesetzt. Es habe lediglich festgestellt, dass die Zeugen zwar die Übergaben des Briefumschlags und der Geldtaschen, nicht aber deren Inhalt wahrgenommen hätten, der auch nicht Gegenstand der bekundeten Unterhaltung gewesen sei. Ob und gfs. wieviel Bargeld jeweils übergeben worden sei, hätten sie daher nicht angeben können, weshalb ihre Aussagen insoweit „unergiebig“ seien. Diese Würdigung stelle nur auf den in der Tat nicht gelungenen unmittelbaren Beweis der behaupteten Geldübergaben ab. Nicht erwogen habe die Vorinstanz, ob die von den Zeugen bekundeten Hilfstatsachen – die Glaubhaftigkeit der Aussagen unterstellt – jedenfalls in ihrer Gesamtheit (mittelbar) darauf schließen ließen, dass der Briefumschlag und die Geldtaschen jeweils nicht unerhebliche Geldbeträge enthalten hätten, und sich hieraus, wenn schon kein tragfähiger Indizienbeweis, so doch zumindest ein eine Parteivernehmung rechtfertigender „Anbeweis“ für die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten ergebe. Daran ändere nichts, dass die Zeugen bei ihrer Vernehmung hierzu aus eigenem Antrieb Angaben gemacht hätten. Entscheidend sei, dass der Beklagte in seiner Klageerwiderung zu den Geldübergaben substantiiert vorgetragen habe, dieses erhebliche Vorbringen von den Klägern bestritten worden sei und die Zeugen hierzu tatsächlich etwas bekundet hätten. Zudem habe sich der Beklagte die ihm günstigen Zeugenangaben ausdrücklich, jedenfalls aber stillschweigend zu eigen gemacht.
Deshalb erneute Vernehmung der Zeugen erforderlich
Weil deshalb aufgrund der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen der Zeugenaussagen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil bestünden, hätte das Berufungsgericht die Zeugen nach § 398 I ZPO erneut vernehmen müssen. Soweit das Berufungsgericht hiervon abgesehen habe, weil es mit seiner erstmaligen Würdigung ihrer Aussagen keine „abweichende“ Würdigung vornehme, verkenne es, dass eine erneute Vernehmung nicht nur dann geboten sei, wenn eine Zeugenaussage anders gewürdigt werden solle, sondern idR auch dann, wenn die Feststellungen und damit die Beweiswürdigung der Vorinstanz unvollständig seien. Soweit es außerdem ausführt, die wiederholte Vernehmung eines unergiebigen Zeugen sei entbehrlich, verkenne es jedenfalls, dass die protokollierten Zeugenaussagen zu den behaupteten Geldübergaben, wie ausgeführt, tatsächlich nicht gänzlich unergiebig seien, weil sie eine Reihe von Indizien enthielten, die – unter der Voraussetzung, dass den Zeugen zu folgen sei – für die Richtigkeit des diesbezüglichen Beklagtenvorbringens sprächen. Um allerdings die Glaubhaftigkeit dieser Angaben und die Glaubwürdigkeit der Zeugen beurteilen zu können, habe das Berufungsgericht die Zeugen erneut vernehmen und sich einen persönlichen Eindruck von ihnen verschaffen müssen.
Unterlassen der erneuten Zeugenvernehmung war entscheidungserheblich
Dieser Verfahrensfehler sei entscheidungserheblich, weil die Würdigung einer erneuten Zeugenvernehmung zwar nicht zum unmittelbaren Beweis der behaupteten Geldübergabe, wohl aber zur Notwendigkeit einer Parteivernehmung oder -anhörung führen könne.
Denn sie könne das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer iÜ bestehenden nonliquet-Situation, den sog. „Anbeweis“, als Voraussetzung einer nach pflichtgemäßem Ermessen vom Gericht von Amts wegen anzuordnende Parteivernehmung ergeben. Allerdings sei die Parteivernehmung nach §§ 445 ff. ZPO stets subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und setze daher weiter voraus, dass eine Partei sich in Beweisnot befinde, ihr also keine Beweismittel zur Verfügung stünden oder diese nicht ausreichten. Zuvor müsse deshalb die Partei einen ihr zumutbaren Zeugenbeweis angetreten haben und es müssten alle angebotenen Beweismittel, also auch die nach § 445 ZPO oder § 447 ZPO beantragte und nur mit Einverständnis des jeweiligen Gegners mögliche Parteivernehmung, ausgeschöpft worden sein und keinen vollständigen Beweis erbracht haben. Diese Subsidiaritätsbedingung sei vorliegend erfüllt, da die Vernehmung der vom Beklagten angeführten Zeugen keinen vollen Beweis für die Richtigkeit seines Vorbringens erbracht hätten und aktenkundig kein (weiterer) neutraler Zeuge existiere, den der Beklagte aus nicht näher dargelegten Gründen nicht benannt habe. Dass sich der Beklagte weder auf das Zeugnis der Ehefrau des Klägers zu 2 berufen noch dessen Parteivernehmung beantragt habe, sei unschädlich, weil es zur Wahrung der Subsidiarität nicht erforderlich sei, eine im Lager des Prozessgegners stehende Person als Zeugen zu benennen. Denn die vorrangige Ausschöpfung anderweitiger Beweismittel diene dazu, die subsidiäre Parteivernehmung gem. § 448 ZPO entbehrlich zu machen, was typischerweise mit der Vernehmung eines im gegnerischen Lager stehenden Zeugen nicht zu erreichen sei und daher der beweisbelasteten Partei nicht abverlangt werden könne; gleiches gelte erst recht für die Vernehmung des Gegners als Partei gem. § 445 I ZPO.
Sollte dem Beklagten der „Anbeweis“ durch die Vernehmung der Zeugen hingegen nicht gelingen, werde das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Vernehmung des Beklagten gem. § 448 ZPO oder einer Anhörung nach § 141 ZPO nach Maßgabe der Rspr. zu den „Vier-“ beziehungsweise „Sechs-Augen-Gesprächen“ zu prüfen haben.
Praxishinweis:
Begrifflich sind die Parteivernehmung und die Parteianhörung zu unterscheiden. Die Parteivernehmung (§§ 445 ff. ZPO) ist ein Mittel des Strengbeweises. Vernommen werden kann (regelmäßig) der Gegner der beweisbelasteten Partei (§§ 445, 448 ZPO), aber auch die beweisbelastete Partei selbst (§§ 447, 448 ZPO). Die Parteivernehmung erfolgt entweder auf Antrag der beweisbelasteten Partei (§§ 445 – 447 ZPO) oder von Amts wegen (§ 448 ZPO). Wird die Parteivernehmung des Gegners beantragt und weigert sich dieser auszusagen, hat das Gericht – insbes. auch unter Berücksichtigung der für die Weigerung vorgebrachten Gründe – nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob es die behauptete Tatsache als erwiesen ansehen will (§ 446 ZPO); wird die Parteivernehmung der beweisbelasteten Partei selbst beantragt, setzt die Vernehmung das Einverständnis des Gegners voraus (§ 447 ZPO). Die Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO) setzt, wie sich iE aus der besprochenen Entscheidung ergibt, den „Anbeweis“ der zu beweisenden Tatsachen und die vorherige Ausschöpfung anderer Beweismittel durch die beweisbelastete Partei voraus. Sie muss daher zuvor jeden ihr zumutbares Beweismittel angeboten haben; diese Beweismittel müssen ausgeschöpft worden sein und keinen vollständigen Beweis erbracht haben. Im Lager des Gegners stehende Personen muss sie aber dabei ebenso wenig als Zeugen anbieten wie die Parteivernehmung des Gegners beantragen; hat sie dies aber gleichwohl getan, müssen diese Beweisangebote vorrangig vor einer Parteivernehmung erledigt werden.
Die Parteianhörung (vgl. § 141 ZPO) ist demgegenüber kein Beweismittel, sondern Mittel der Beseitigung von Unklarheiten und Lücken des Parteivortrags im Zivilprozess im Rahmen der richterlichen Aufklärungspflicht.
