Anmerkung von
Rechtsanwalt Thomas C. Knierim, Knierim & Kollegen Rechtsanwälte, Mainz
Aus beck-fachdienst Strafrecht 01/2020 vom 09.01.2020
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Sachverhalt
Die NRW-Zentralstelle für Rechts- und Schadensangelegenheiten im Justizvollzug verhängte am 6.4.2018 gegen den Betroffenen, einen Strafverteidiger, wegen der Ordnungswidrigkeit des unbefugten Verkehrs mit Gefangenen eine Geldbuße in Höhe von 150 Euro. Der die Nachricht empfangende Strafgefangene sei „zumindest in der Zeit vom 3.5.2017 bis 28.9.2017 in Besitz eines von der Anstaltsleitung nicht genehmigten Mobiltelefons" gewesen. Mithilfe des Messenger-Dienstes WhatsApp habe der Strafverteidiger eine digitale Kopie („Screenshot") eines Verteidigerschriftsatzes vom 2.9.2017 an dieses Mobiltelefon geschickt, ohne dafür eine Genehmigung besessen zu haben. Wegen eines Anwahlversuchs vom „20.9.2018 (2017?)" konnten (bislang) keine näheren Umstände für eine Sanktionierung festgestellt werden. Nach form- und fristgerechtem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid sprach das AG den Strafverteidiger mit Urteil vom 30.11.2018 (302 OWi 94/18) aus Rechtsgründen frei, weil das Recht zur freien Kommunikation gem. § 148 I StPO auch die Übermittlung dieses Schriftsatzes umfasse. Auf die Zulassungs- und Rechtsbeschwerde der StA hin hob der 4. Strafsenat des OLG Düsseldorf das Urteil auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das gleiche AG zurück.
Rechtliche Wertung
1. Der 4. Strafsenat stellt in den Mittelpunkt seiner Entscheidung die ungenehmigte Verwendung eines privaten Mobiltelefons des Strafgefangenen im Strafvollzug. Der Verteidiger zähle zum möglichen Täterkreis des § 115 OWiG. Eine Kommunikation des Verteidigers mit seinem in Haft befindlichen Mandanten über ein in dessen Besitz befindliches Mobiltelefon sei (stets) unbefugt im Sinne der Norm, selbst wenn die Kommunikation nur der Übermittlung inhaltlich verteidigungsbezogener Informationen dienen sollte. Die gegenteilige Ansicht des AG beruhe auf einer überdehnten Auslegung des § 148 I StPO und sei daher rechtsfehlerhaft.
a) Unbefugt handele derjenige, der mit einem Gefangenen in Verkehr trete, ohne sich auf eine Befugnis stützen zu können, oder der die Grenzen einer vorhandenen Befugnis überschreite. Ersteres sei bei der Kommunikation mit einem Gefangenen über ein in dessen Besitz befindliches Mobiltelefon gegeben, denn die Nutzung privater Mobiltelefone oder ähnlicher Kommunikationsgeräte sei im Strafvollzug nicht genehmigungsfähig, sondern grundsätzlich ausgeschlossen. Damit der JVA die Möglichkeit erhalten bleibe zu kontrollieren, wann und mit wem ein Gefangener telefoniere, seien Telefongespräche nur durch Vermittlung der Anstalt zulässig. Dies gelte auch für den Verteidigerkontakt. Allerdings habe der Gefangene in Bezug auf die Kommunikation mit seinem Verteidiger gemäß § 26 V iVm I S. 1, II S. 1 StVollzG NRW einen Anspruch auf Gestattung nicht überwachter Telefonate - und nicht nur auf fehlerfreie Ermessensausübung nach § 24 I StVollzG NRW - mit der Folge, dass die Anstalt allenfalls den Zeitpunkt der Verteidigertelefonate unter Berücksichtigung der räumlichen, personellen und organisatorischen Verhältnisse im Strafvollzug nach ihrem Ermessen bestimmen könne. Durch diese Regelung, die Telefonate mit dem Verteidiger gegenüber denjenigen mit anderen Gesprächspartnern privilegiere, solle ersichtlich dem in § 148 I StPO verbürgten Grundsatz der freien Verteidigung Rechnung getragen werden.
b) Hieraus folge ohne Weiteres, dass eine verteidigungsbezogene Kommunikation, die unter Umgehung der JVA über ein im Besitz des Gefangenen befindliches Mobiltelefon erfolge, nach § 115 I OWiG geahndet werden könne und nicht etwa über § 148 I StPO gerechtfertigt sei. Der aus dem Grundsatz freier Verteidigung herzuleitende Anspruch auf telefonischen Kontakt zwischen dem inhaftierten Mandanten und seinem Verteidiger eröffne keine in ihrer Ausgestaltung grenzenlose Kommunikationsmöglichkeit, sondern stehe in Bezug auf das „Wie" seiner Durchsetzung stets unter dem Vorbehalt des für die Anstalt organisatorisch Zumutbaren und Machbaren, erst recht aber der an den Haftzwecken orientierten Ordnung in der Strafanstalt. Dass die Wahl einer mit der Anstaltssicherheit und -ordnung nicht zu vereinbarenden Form der Nachrichtenübermittlung (Mobiltelefon) nicht durch § 148 I StPO gedeckt sein könne, liege „hierbei auf der Hand".
2. In einer Bemerkung für die zukünftige Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich noch darauf hin, dass in Bezug auf den objektiven Geschehenshergang das AG zu prüfen haben werde, ob sich der Betroffene zweier tatmehrheitlich begangener Verstöße gegen § 115 OWiG schuldig gemacht habe. Die Anwahl der Nummer des Mobiltelefons am 20.9.2018 (2017?) könne - neben einem vollendeten Verstoß in Form der Nachrichtenübermittlung als tatmehrheitlich zu behandelnder Versuch gem. § 115 III OWiG einzuordnen sein.
Praxishinweis
Die Entscheidung lässt sich – je nach Perspektive – loben oder kritisieren. Folgt man dem Strafsenat, sind Sicherheit und Ordnung des Strafvollzugs ein unantastbares Gut, deshalb soll die (vermutete) Umgehung der Verwaltungsvorgaben durch den Verteidiger bestraft werden. Indessen muss über die Sinnhaftigkeit solcher Sanktionen nachgedacht werden, je rückständiger sich die Ausgestaltung des Strafvollzugs gegenüber den gegenwärtigen Entwicklungen der Telekommunikation erweist.
1. Zunächst ist dem Ansatz zuzustimmen, dass Strafgefangene für den Besitz von privaten Mobiltelefonen in der Vollzugsanstalt eine Erlaubnis der Anstaltsleitung benötigen. Ob während des Strafvollzugs Telefonie oder der Empfang elektronischer Nachrichten generell untersagt werden können, weil sie Ordnung und Sicherheit der Anstalt gefährden könnten, muss an dieser Stelle nicht diskutiert werden. Der Zugang zu Post und Telekommunikation im Strafvollzug müssen sich aber grundsätzlich am Freiheitsgrundrecht der Art. 2 II, Art. 10 I GG messen lassen.
2. Ein nicht erlaubtes Empfangsgerät besagt für sich gesehen noch nichts über die Zulässigkeit der Nachrichtenversendung. Daher kann – entgegen der Auffassung des Strafsenats – die Zulässigkeit von Nachrichtenübermittlungen vom Versender in eine JVA nicht allein an dem Empfangsgerät gemessen werden. Würde die Zusendung der gleichen Mitteilung per Brief, Telefax oder auch ein Mitbringen zu einem Verteidigerbesuch keiner Kontrolle unterliegen und per se zulässig sein, da der Strafvollzugsanstalt kein Kontrollrecht über Verteidigerpost (auch nicht über den Zeitpunkte des Eingangs der Post) zusteht (BVerfG BeckRS 2009, 41447), dann ist die behauptete Gefährdung der Anstaltsinteressen nicht einleuchtend, erst recht keine Vorzugsbehandlung gegenüber dem unbeschränkten Kommunikationsrecht gem. § 148 I StPO. Dabei kann wiederum offenbleiben, ob eine Sprachtelefonie mit dem unerlaubten Mobiltelefon sanktioniert werden kann, mithin die „Anwahl" des Mobiltelefons als durch § 115 III OWiG erfasster Versuch einer verbotenen Kommunikation zu werten wäre. Jedenfalls fehlt es an Feststellungen zu einem deliktsbezogenen konkreten Tatplan, die vermutlich auch wegen der mittlerweile eingetretenen Verfolgungsverjährung, die lediglich 6 Monate beträgt (§ 31 II Nr. 4 OWiG, dazu KK-OWiG/Rogall, § 115 Rn. 38), nicht nachgeholt, keinesfalls aber sanktioniert werden können.
3. Bedenklich ist die Entscheidung aber vor allem, weil die Nichtgefährdung des Vollzugszwecks durch die Übermittlung einer digitalen Schriftsatzkopie eines Verteidigerschriftsatzes im vorliegenden Fall – im Einklang mit beachtlichen Stimmen in der Literatur (KK-OWiG/Rogall, § 115 Rn. 3; Göhler/Gürtler, OWiG, § 115 Rn. 2, jeweils mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien) – die Einstellung des Verfahrens hätte nahelegen müssen. Denn auch die Vorschrift des § 115 OWiG ist kein genereller Schutztatbestand für die Funktionalitäten von Strafvollzugseinrichtungen, sondern ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Wird der Strafvollzug aber durch die Verteidigerkommunikation nicht gestört oder gefährdet, wachsen zugleich aber durch Ausstattungsdefizite und rein ablaufbedingte Kontrollvorbehalte die Freiheitsbeschränkungen des Strafgefangenen, gerät die Einschränkung der Kommunikationsrechte des Inhaftierten mit dem Strafverteidiger in die Nähe staatlicher Willkür.
