Anmerkung von
JR Dr. Wolfgang Litzenburger, Notar in Mainz
Aus beck-fachdienst Erbrecht 01/2020 vom 27.01.2020
Diese Urteilsbesprechung ist Teil des monatlich erscheinenden Fachdienstes Erbrecht. Neben weiteren ausführlichen Besprechungen der entscheidenden aktuellen Urteile im Erbrecht beinhaltet er ergänzende Leitsatzübersichten und einen Überblick über die relevanten neu erschienenen Aufsätze. Zudem informiert er Sie in einem Nachrichtenblock über die wichtigen Entwicklungen in Gesetzgebung und Praxis des Erbrechts. Weitere Informationen und eine Schnellbestellmöglichkeit finden Sie unter www.beck-online.de
Sachverhalt
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Feststellung beantragt, dass sie zu 1/6 Erbin nach der Erblasserin geworden ist.
Die verwitwete Erblasserin hatte sieben eheliche Kinder, darunter die Klägerin und die Beklagte zu 1. Ein Kind verstarb im Säuglingsalter. Der Beklagte zu 2. ist der Sohn der Beklagten zu 1. Die Erblasserin verfasste 1973 zusammen mit ihrem 2001 verstorbenen Ehemann ein notarielles, gemeinschaftliches Testament. Die Eheleute setzten sich darin gegenseitig zu alleinigen Erben ein, mit der Maßgabe, dass der Überlebende über das Nachlassvermögen des Erstversterbenden frei verfügen können sollte. Weiter heißt es in dem Testament:
„2. Zu Erben des Überlebenden von uns berufen wir unsere gemeinschaftlichen Abkömmlinge zu gleichen Anteilen.
3. Der Überlebende erhält jedoch das Recht, die Erbfolge unter den gemeinschaftlichen Abkömmlingen abändern und anderweitig bestimmen zu können.“
Es existiert ein weiteres, mit dem Namen der Erblasserin unterschriebenes, handschriftliches Testament, in dem es heißt:
„Erbe ist auf meinen Wunsch AA und BB je zur Hälfte. Sie müssen den Geschwistern den Pflichtteil auszahlen.“
Die Klägerin beantragte zunächst im Nachlassverfahren einen Erbschein, nach dem die Erblasserin von ihren sechs Kindern zu je 1/6 beerbt worden ist. Die Beklagte zu 1) beantragte den Erlass eines Erbscheins, der die Beklagten zu je ½ als Erben ausweist. Die Klägerin vertrat die Auffassung, das Testament aus dem Jahr 2001 sei unwirksam, weil es im Widerspruch zu dem bindenden gemeinschaftlichen Testament stehe. Das Nachlassgericht entschied i.S.d. Klägerin und begründete dies damit, dass das Wort „Abkömmlinge“ in dem gemeinschaftlichen Testament als „Kinder“ auszulegen sei. Die Beklagte zu 1. legte gegen diesen Beschluss Beschwerde ein. Der Senat änderte den Beschluss des Nachlassgerichts und erachtete die Tatsachen für festgestellt, nach denen die Beklagten Erben zu je ½ geworden sind.
Die Klägerin hat ihre Feststellungsklage im Wesentlichen mit ihrem Vortrag aus dem Nachlassverfahren begründet. Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben. Die Klägerin sei aufgrund des Testaments von 1973 Erbin zu 1/6 geworden. Das Testament von 2001 sei aufgrund der Bindungswirkung des Testaments von 1973 unwirksam. Das Wort „Abkömmlinge“ im Testament von 1973 sei nicht im Rechtssinne, sondern als „Kinder“ auszulegen. Hierfür spreche, dass bei Abfassung des Testaments noch nicht festgestanden habe, welche und wie viele Abkömmlinge es später einmal geben werde. Auch die Tatsache, dass das Testament von 1973 als Berliner Testament ausgestaltet sei, stütze diese Auslegung. Auch der Ausdruck „gemeinschaftliche“ spreche dafür, dass nur die gemeinschaftlichen Kinder, nicht aber gemeinschaftliche Enkelkinder gemeint gewesen seien.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.
Entscheidung: Die Feststellungsklage wird abgewiesen.
Die Erblasserin war durch das gemeinschaftliche Ehegattentestament nicht gehindert, die Beklagten zu ihren Erben einzusetzen.
Für eine Auslegung des Wortes „Abkömmlinge“ im Testament von 1973 i.S.d. § 1924 BGB spricht ganz entscheidend, dass die Erblasserin, die das Testament von 1973 mit verfasst hat, bei Abfassung des Testaments von 2001 offenbar ohne weiteres davon ausging, auch ihren Enkel zum Erben berufen zu können.
Es ist i.Ü. auch plausibel, dass Menschen für den Fall ihres Ablebens auch ihre Enkel direkt bedenken wollen. Denn häufig sind beim Versterben der Großeltern die Enkel gerade in einem Alter, in dem sie sich ein eigenes Lebensumfeld schaffen und finanzielle Unterstützung nötig haben, während die Kinder der Erblasser bereits eine gesicherte Lebensstellung haben und daher nicht auf das vollständige Erbe „nach Stämmen“ angewiesen sein. Es ist dann auch weiter plausibel, dass die Erblasser eine gleichmäßige Verteilung zwischen allen Abkömmlingen für gerecht halten und nicht eine Verteilung nach Stämmen, nach der der Umfang der Partizipation der Enkelkinder am Erbe letztlich davon abhängt, wie viele Geschwister sie haben.
Dass 1973 noch nicht feststand, wie viele Abkömmlinge es später einmal geben werde, spricht nicht für eine Auslegung des Wortes „Abkömmlinge“ als „Kinder“. Denn es ist durchaus vorstellbar, dass die Eheleute alle Abkömmlinge gleichbehandeln und eben nicht nach Stämmen vererben wollten. Das Testament von 1973 unterscheidet sich in eben diesem Punkt wesentlich von einem Berliner Testament, das der beurkundende Notar, wenn es denn so gewollt gewesen wäre, auch entsprechend formuliert hätte. Der Gebrauch des Wortes „Abkömmlinge“ in einem notariellen Testament spricht dafür, dass auch „Abkömmlinge“ gemeint war - und eben nicht nur „Kinder“. Das Wort „gemeinschaftlich“ spricht nicht dafür, dass nur die Kinder erben sollten. Denn „gemeinschaftlich“ sind auch die Enkelkinder.
Aber auch, wenn man das Wort „Abkömmlinge“ i.S.d. Landgerichts als „Kinder“ versteht, ist die Klägerin nicht Erbin zu 1/6 geworden, so dass die Klage der Abweisung unterliegt, denn in diesem Falle wäre das Testament nur in Bezug auf die Erbeinsetzung des Beklagten zu 2. unwirksam. Die Erbeinsetzung der Beklagten zu 1. zu ½ hätte dagegen Bestand. Denn nach § 2085 BGB hat die Unwirksamkeit einer von mehreren in einem Testament enthaltenen Verfügungen die Unwirksamkeit der übrigen Verfügungen nur zur Folge, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser diese ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen hätte. Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass die Erblasserin eine solche Abhängigkeit ihrer Verfügungen untereinander beabsichtigt hätte.
Wäre die Erbeinsetzung des Beklagten zu 2. ungültig, würde das zu einer Anwachsung des Erbteils von ½ zum Erbteil der Beklagten zu 1. führen, so dass diese Alleinerbin wäre. Gemäß § 2094 BGB findet bei einer Erbeinsetzung mehrerer Personen, die die gesetzliche Erbfolge ausschließt, beim Wegfall eines Erben eine Anwachsung bei den verbliebenen Erben statt.
Für die Bejahung einer Anwachsung auch in diesen Fällen spricht, dass dies dem Willen des Erblassers Rechnung trägt, über den gesamten Nachlass abweichend von der gesetzlichen Erbfolge vollständig zu verfügen (vgl. MüKoBGB/Schlichting § 2094 Rn. 3; für analoge Anwendung: Kipp/Coing ErbR § 45 I 3b). Für den Erblasser macht es keinen Unterschied, ob eine Erbeinsetzung von vornherein nichtig ist oder der Erbe später wegfällt. Auch dies spricht für eine Anwachsung in diesen Fällen. Auch im Falle des § 2096 BGB wird unstreitig davon ausgegangen wird, dass unter einem „Wegfall“ auch die von Anfang an nichtige Erbeinsetzung zu verstehen sei. Insofern wäre es systemwidrig, beide Begriffe unterschiedlich auszulegen. Daher liegt es näher, mit dem KG (NJW 56, 1523) § 2094 bei Nichtigkeit der Erbeinsetzung analog anzuwenden.
Praxishinweis
Es handelt sich um eine nicht verallgemeinerungsfähige Einzelfallentscheidung, die jedoch Anlass gibt, auf verschiedene Fehler hinzuweisen.
Zunächst einmal überrascht die Wortwahl des Notars im gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahre 1973. Dem Senat ist ausdrücklich darin zuzustimmen, dass bei einem vom Notar verfassten Testament grundsätzlich davon auszugehen ist, dass dieser nicht nur den Unterschied zwischen den Begriffen „Kindern“ und „Abkömmlingen“ kennt, sondern diesen auch den Beteiligten gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG verständlich erklärt hat. Im vorliegenden Fall kommen hieran jedoch bereits deshalb Zweifel auf, weil die Abkömmlinge „zu gleichen Teilen“ zu Schlusserben eingesetzt worden sind. Dies würde bedeuten, dass alle beim Schlusserbfall vorhandenen bzw. erzeugten Abkömmlingen gleichanteilig zur Erbfolge gelangen würden. Neben den Kindern würden damit auch alle Enkel, Urenkel usw. zu gleichen Teilen Schlusserben des Längstlebenden. Der Senat bezeichnet diese Art der Erbeinsetzung zwar als „plausibel“ und erweckt damit den Eindruck, dass dies üblich sei, doch widerspricht diese Aussage der Erfahrung aus einer langjährigen erbrechtlichen Beratungspraxis und sollte deshalb nicht verallgemeinert werden.
Bei einem von einem Notar beurkundeten gemeinschaftlichen Testament kommt es jedoch nicht auf dessen Wissen, sondern auf das Verständnis der Erblasser an (vgl. BGH BeckRS 1951, 31397451; KG NJW-RR 1987, 451). Allerdings ist bei einem notariellen Testament zunächst davon auszugehen, dass der Notar pflichtgemäß den wirklichen Willen der Ehepartner erforscht hat und die von ihm verwendeten Rechtsbegriffe von diesem auch gedeckt sind (OLG Hamm Rpfleger 2001, 595, 596; BayObLG FamRZ 1996, 1037, 1038; OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 844, 846; OLG Köln Rpfleger 1982, 424). Eine entsprechende Vermutung besteht aber nicht. Ergeben sich auch nur leichte Zweifel hieran, so ist der wirkliche Wille der Ehepartner zu ermitteln.
Das gemeinschaftliche Testament weist dabei gegenüber einem einseitigen Testament jedoch die Besonderheit auf, dass die Verfügungen beider Ehepartner regelmäßig aufeinander abgestimmt sind. Deshalb kommt es beim gemeinschaftlichen Testament in erster Linie auf den übereinstimmenden Willen beider Ehepartner an (BGH BeckRS 9998, 95893). Ist eine solche Willensübereinstimmung jedoch nicht festzustellen, so ist letztlich doch der Wille des Verfügenden entscheidend, aber im Hinblick auf § 157 BGB nur so, wie der andere Ehepartner die Erklärung verstehen konnte.
Deshalb ist es nicht richtig, wenn der Senat seine Entscheidung vorrangig darauf stützt, dass die Erblasserin bei Abfassung des Testaments von 2001 offenbar ohne weiteres davon ausgegangen sei, auch ihren Enkel zum Erben berufen zu können. Dieses Verhalten der Erblasserin ist allenfalls als Indiz dafür zu werten, wie sie die Klausel verstanden hat, ersetzt aber keine Auslegung der letztwilligen Verfügung des anderen nach den anerkannten Regeln.
Im Ergebnis wird man der Abweisung der Feststellungsklage durch den Senat jedoch zustimmen müssen, weil selbst im Falle der Unwirksamkeit der abweichenden Verfügung der Erblasserin aus dem Jahre 2001 die Klägerin nicht Erbin zu 1/6 geworden wäre. Denn in diesem Falle wäre das Testament nur in Bezug auf die Erbeinsetzung des Beklagten zu 2. unwirksam. Die Erbeinsetzung der Beklagten zu 1. zu 1/2 hätte dagegen gemäß der Auslegungsregel des § 2085 BGB Bestand. Im Ergebnis ist unbestritten, dass die Rechtsfolge des § 2094 BGB, der den Wegfall eines Miterben regelt, auch für Nichtigkeitsfälle gilt. Dabei ist es unerheblich, ob man diese Vorschrift entsprechend weit auslegt oder analog anwendet.
