Anmerkung von
JR Dr. Wolfgang Litzenburger, Notar in Mainz
Aus beck-fachdienst Erbrecht 11/2019 vom 25.11.2019
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Sachverhalt
Der Betroffene wendet sich mit seiner Rechtsbeschwerde gegen die ihm auferlegte Verpflichtung zur Erstattung einer bereits aus der Landeskasse bezahlten Betreuervergütung.
Für den Betroffenen ist wegen einer psychischen Erkrankung seit 1998 ein Berufsbetreuer mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge, Gesundheitssorge sowie Geltendmachung von gesetzlichen Ansprüchen bestellt.
Der am 30.10.2014 verstorbene Vater des Betroffenen setzte in einem notariellen Testament vom 23.06.2010 den Betroffenen und dessen Schwester, die zu 100 % behindert ist, mit einem Anteil von jeweils 18 % am Nachlass als Vorerben ein. Ein weiterer Sohn des Erblassers wurde zum Vollerben mit einem Anteil von 64 % bestimmt und im Übrigen auch als Nacherbe nach dem Betroffenen und dessen Schwester eingesetzt.
Weiter ordnete der Erblasser hinsichtlich der beiden Vorerben Dauertestamentsvollstreckung nach § 2209 BGB bis zu deren jeweiligen Tod an. Als Aufgabe des Testamentsvollstreckers bestimmte der Erblasser die Ausübung der den Vorerben zustehenden Verwaltungsrechte. Verfügungen über die Erbteile selbst sind dem Testamentsvollstrecker nicht gestattet.
Der Wert des Erbteils des Betroffenen beträgt nach Auskunft des Testamentsvollstreckers ca. 32.456
EUR. Der Nacherbe erklärte sich bereit, auf eine mündelsichere Anlage des Erbteils zu verzichten, und gestattete es dem Testamentsvollstrecker, für den Betroffenen aus der Vermögenssubstanz jährlich „bis zu 2.500 EUR“ zur Steigerung von dessen Lebensqualität zu entnehmen.
Nachdem die Betreuervergütung zunächst im vereinfachten Verwaltungsverfahren aus der Landeskasse gezahlt wurde, hat das Amtsgericht mit dem angegriffenen Beschluss entschieden, dass der Betroffene für den unverjährten Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.03.2018 einen Betrag i.H.v. 3.432 EUR an die Landeskasse zu erstatten hat. Die Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich dieser mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.
Entscheidung: Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und der Festsetzung der Erstattung.
Vergütungsschuldner des Berufsbetreuers ist bei Mittellosigkeit des Betreuten die Staatskasse und bei vorhandenem verwertbaren Vermögen der Betreute. Soweit die Staatskasse Leistungen zur Vergütung eines Betreuers erbracht hat, geht der Anspruch des Betreuers gegen den Betreuten auf die Staatskasse über.
Ob bzw. inwieweit die Staatskasse den Betreuten aus der übergegangenen Forderung tatsächlich in Anspruch nehmen kann, bestimmt sich nach dessen Leistungsfähigkeit. Maßstab hierfür ist das nach § 1836c BGB einzusetzende Einkommen und Vermögen des Betreuten, auf das seine Inanspruchnahme begrenzt ist. Das vom Betreuten einzusetzende Vermögen bestimmt sich gemäß § 1836c Nr. 2 BGB nach § 90 SGB XII. Dabei ist nur das in § 90 Abs. 2 SGB XII abschließend aufgezählte Schonvermögen ausgenommen. Im Übrigen bleibt Vermögen unberücksichtigt, dessen Einsatz oder Verwertung für den Betroffenen eine Härte bedeuten würde.
Danach verfügt der Betroffene über kein verwertbares Vermögen. Der Betroffene muss weder seinen Erbteil noch die daraus erzielten Erträge für die Betreuervergütung einsetzen. Die angeordnete Testamentsvollstreckung schränkt die Verfügungsbefugnis des Betroffenen gemäß § 2211 BGB ein.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH sind Verfügungen von Todes wegen, in denen Eltern eines behinderten Kindes die Nachlassverteilung durch eine kombinierte Anordnung von Vor- und Nacherbschaft sowie einer - mit konkreten Verwaltungsanweisungen versehenen - Dauertestamentsvollstreckung so gestalten, dass das Kind zwar Vorteile aus dem Nachlassvermögen erhält, der Sozialhilfeträger auf dieses jedoch nicht zugreifen kann, grundsätzlich nicht sittenwidrig, sondern vielmehr Ausdruck der sittlich anzuerkennenden Sorge für das Wohl des Kindes über den Tod der Eltern hinaus (BGH BeckRS 2017, 113026; BeckRS 2013, 6899).
Das Landgericht hat die Sittenwidrigkeit insbesondere deshalb angenommen, weil in der letztwilligen Verfügung keine konkreten Verwaltungsanweisungen an den Testamentsvollstrecker enthalten sind, aus denen sich ergibt, in welchem Umfang und zu welchen Zwecken der Betroffene Vorteile aus dem Nachlass erhalten soll.
Aufgrund der grundrechtlich durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Testierfreiheit kann einer letztwilligen Verfügung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen die Wirksamkeit versagt werden, wenn dies aufgrund übergeordneter Wertungen, etwa infolge objektiver Wertentscheidungen der Grundrechte, die über Generalklauseln wie § 138 Abs. 1 BGB in das Zivilrecht hineinwirken, erforderlich ist. In solchen Fällen muss jedoch stets die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, nicht etwa dessen Rechtfertigung konkret begründet werden.
Im Lichte dieses Verständnisses kommt eine Einschränkung der Testierfreiheit durch Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn sich das Verdikt der Sittenwidrigkeit auf eine klare, deutlich umrissene Wertung des Gesetzgebers oder allgemeine Rechtsauffassung stützen könnte. Weder das eine noch das andere hat das Landgericht hier festgestellt. Allein die vom Landgericht dem Erblasser unterstellte Absicht, durch die Gestaltung des Testaments den gesamten Nachlass nur zugunsten des nicht behinderten Sohns sichern und einen Zugriff der Sozialhilfe- und übrigen Leistungsträger auf die Erbteile der beiden behinderten Familienangehörigen verhindern zu wollen, würde hierfür nicht genügen (vgl. BGH BeckRS 2011, 2577).
Hinzu kommt, dass die Annahme des Landgerichts, dem Betroffenen würden aus der (Vor-)Erbschaft keinerlei Vorteile zufließen, nicht zutrifft. Auch der Vorerbe ist grundsätzlich wahrer Erbe und damit Inhaber der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte. Ist eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, erfasst diese allerdings auch die aus der Vorerbschaft erwirtschafteten Erträge. Ob und in welchem Umfang der Testamentsvollstrecker die Erträge an den Vorerben auszahlen muss, bestimmt sich vorrangig nach den Verwaltungsanordnungen, die der Erblasser in der letztwilligen Verfügung festgelegt hat. Finden sich dort - wie im vorliegenden Fall - keine entsprechenden Regelungen, bestimmt sich dies nach § 2216 Abs. 1 BGB. Der Testamentsvollstrecker ist demnach grundsätzlich befugt, Erträge zu thesaurieren. Nutzungen sind jedoch an den Erben herauszugeben, soweit dies zur Bestreitung des angemessenen Unterhalts des Erben sowie zur Begleichung fälliger Steuerschulden erforderlich ist (OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2016, 6891).
Da der Erblasser im vorliegenden Fall keine anderweitigen Verwaltungsanordnungen für den Testamentsvollstrecker getroffen hat, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Betroffene im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung vom Testamentsvollstrecker die Auszahlung von erzielten Erträgen zur Bestreitung seines Unterhalts verlangen kann und ihm deshalb bis zum Eintritt des Nacherbfalls Vorteile aus der Vorerbschaft zufließen.
Eine Sittenwidrigkeit des Testaments liegt somit nicht vor.
Praxishinweis
Angesichts der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Wirksamkeit sog. Behindertentestamente überrascht der Versuch des Landgerichts doch sehr, allein deshalb Sittenwidrigkeit annehmen zu wollen, weil die üblichen Anweisungen an den Dauertestamentsvollstrecker zur Versorgung des behinderten Erben in dem notariellen Testament fehlten. Hinzu kommt die Merkwürdigkeit, dass das Landgericht im Ausschluss des Zugriffs der Sozialleistungsträger eine sittenwidrige Benachteiligung der beiden behinderten Kinder durch deren Vater sehen will. Richtigerweise hat das eine mit dem anderen nicht das Mindeste zu tun. Es muss zwischen der Benachteiligung der Kinder einerseits und der der Sozialleistungsträger andererseits deutlich unterschieden werden.
Der Senat tritt dabei dem Argument der sittenwidrigen Benachteiligung des öffentlichen Leistungsträgers durch Ausschluss des Zugriffs auf den Nachlass des Leistungsempfängers mit dem Hinweis auf die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen. Danach sind bekanntlich Verfügungen von Todes wegen von Eltern eines behinderten Kindes, die die Nachlassverteilung durch eine kombinierte Anordnung von Vor- und Nacherbschaft sowie einer Dauertestamentsvollstreckung so gestalten, dass das Kind zwar Vorteile aus dem Nachlassvermögen erhält, der Sozialhilfeträger auf dieses jedoch nicht zugreifen kann, grundsätzlich nicht sittenwidrig, sondern Ausdruck der sittlich anzuerkennenden Sorge für das Wohl des Kindes über den Tod der Eltern hinaus.
Ebenso widerspricht der Senat auch der Behauptung des Landgerichts, dem behinderten Vorerbe würden durch das Testament sämtliche Vorteile aus dem Nachlassvermögen vorenthalten, so dass die behinderten Kinder bereits deshalb sittenwidrig benachteiligt würden. Auch die Vorerben haben bei einer Dauertestamentsvollstreckung grundsätzlich Anspruch auf die aus der Vorerbschaft erwirtschafteten Erträge. Mangels Verwaltungsanordnungen des Erblassers gilt § 2216 Abs. 1 BGB. Dabei stellt der Senat unter Bezugnahme auf eine entsprechende Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. (a.a.O.) interessanter Weise fest, dass:
- Verwaltungsanordnungen des Erblassers uneingeschränkt Vorrang vor der gesetzlichen Regelung des § 2216 Abs. 1 BGB haben und
- beim Fehlen von Anordnungen der Testamentsvollstrecker demnach grundsätzlich befugt ist, Erträge zu thesaurieren.
Genau diese beiden Fragen gehören aber zu den wenigen, noch nicht völlig geklärten Streitfragen beim „Behindertentestament“.
Umstritten ist zunächst, ob nicht aufgebrauchte Erträge dem Vorerben überhaupt vorenthalten werden können (so Krampe AcP 191, 527, 544 ff.; ähnlich Nieder NJW 1994, 1264, 1265; Settergren, Das „Behindertentestament“ im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und sozialhilferechtlichem Nachrangprinzip, 1999, 193 ff.), wenn und soweit der Behinderte ohne die Erträge seinen Unterhalt nicht bestreiten kann. Ebenso ungeklärt ist, ob das Nachlassgericht mit dieser Begründung einschränkende Anordnungen des Erblassers gem. § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB aufheben kann (Otte JZ 1990, 1027, 1028). Überwiegend wird dem mit Recht entgegengehalten, dass nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB den Anordnungen des Erblassers der Vorrang gebührt, und zwar sowohl gegenüber dem Gebot der ordnungsgemäßen Verwaltung als auch gegenüber der Aufhebungskompetenz des Nachlassgerichts gemäß § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB (Eichenhofer JZ 1999, 226, 229 f.; R. Kössinger, in: Nieder/Kössinger Testamentsgestaltung-HdB § 21 Rn. 107; Joussen ZErb 2003, 134, 135 f.; DNotI-Report 1996, 48, 52).
Mit dieser höchstrichterlichen Entscheidung schafft der Senat in diesen beiden Punkten Klarheit. Eine vollständige Thesaurierung der Erträge durch den Dauertestamentsvollstrecker ist danach zulässig, solange der Erblasser nichts Anderes angeordnet hat und der belastete Erbe die Nutzungen nicht zur Bestreitung seines angemessenen Unterhalts oder zur Begleichung fälliger Steuerschulden benötigt. Zudem erkennt der Senat den Vorrang der Erblasseranweisungen für die Verwaltungstestamentsvollstreckung an.
Die in Behindertentestamenten üblichen, konkreten Verwendungsanordnungen für den Dauertestamentsvollstreckung, um das persönliche Wohlergehen des behinderten Erben zu gewährleisten, sollten auf der Grundlage dieser Entscheidung um folgende Passagen ergänzt werden:
„Für welche der genannten Leistungen der Reinertrag verwendet wird, ob dieser also auf sämtliche Leistungen gleichmäßig oder nach einem bestimmten Schlüssel verteilt wird oder ob dieser in einem Jahr nur für eine oder mehrere der genannten Leistungen verwendet wird, entscheidet der Testamentsvollstrecker nach seinem Ermessen, wobei er allerdings immer auf das Wohl des Erben bedacht sein muss.
Wird der jährliche Reinertrag in einem Jahr nicht in voller Höhe in Form der bezeichneten Leistungen verwendet, sind die entsprechenden Teile vom Testamentsvollstrecker gewinnbringend anzulegen. Vorerbe und Testamentsvollstrecker sind dabei von den Beschränkungen des § 2119 BGB befreit.
Eine etwaige Betreuervergütung darf nicht aus dem verwalteten Vermögen bezahlt werden.“
