Anmerkung von
JR Dr. Wolfgang Litzenburger, Notar in Mainz
Aus beck-fachdienst Erbrecht 09/2019 vom 24.09.2019
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Sachverhalt
Der Beteiligte verlangt die Eintragung einer Auflassungsvormerkung nebst Rangvorbehalt sowie einer Grundschuld aufgrund einer transmortalen Vorsorgevollmacht, die ihm sein 2018 verstorbener Vater 2017 erteilt hatte, wobei die Unterschrift des Vollmachtgebers notariell beglaubigt worden ist. Ausdrücklich sollte die darin enthaltene Generalvollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus gelten. Die Vollmacht umfasst in Vermögensangelegenheiten ausdrücklich den Erwerb und die Veräußerung von Grundbesitz. Die Vollmacht ist jederzeit widerruflich und der Bevollmächtigte von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
Der Beteiligte verkaufte das zum Nachlass gehörende Sondereigentum, handelnd als Erwerber und unter Bezugnahme auf die vorstehend erwähnte Vollmacht als Veräußerer für die Erben des Vollmachtgebers, an sich. Zugleich trafen die vor dem Notar erschienenen Erben in dem Vertrag eine Auseinandersetzungsvereinbarung über den Nachlass.
Mit einer Zwischenverfügung beanstandete die Rechtspflegerin die beantragte Grundbucheintragung. Die Vollmacht für den Beteiligten bedürfe der Form der notariellen Beurkundung, da die Vollmacht aufgrund ihrer Weite und ohne jeden Bezug auf ein Grundgeschäft eine Vorwegnahme der tatsächlichen Bindung zur Grundstücksveräußerung darstelle. Es bedürfe daher der Genehmigung der Erben und eines Nachweises der Erbfolge in der Form des § 29 GBO.
Dagegen wendet sich der Beteiligte mit der Beschwerde.
Entscheidung: Beim Verkauf eines Grundstücks mittels einer transmortalen Vollmacht durch die Erben ist bei der Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld keine Voreintragung der Erben erforderlich.
1. Keine Beurkundungspflicht einer Vorsorgevollmacht
Das Grundbuchamt hat nach § 20 GBO die Wirksamkeit der erklärten Auflassung und damit die materielle Befugnis desjenigen zu prüfen, der über das eingetragene Eigentum verfügt. Die Vollmacht zum Abschluss eines formpflichtigen Rechtsgeschäftes ist nach § 167 Abs. 2 BGB grundsätzlich formfrei. Die Notwendigkeit, die Vollmacht notariell zu beurkunden, ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer faktischen Bindung des Vollmachtgebers an eine mögliche Grundstücksveräußerung. Dies folgt aber nicht allein aus einer Befreiung des Bevollmächtigten von der Beschränkung des § 181 BGB, weil damit lediglich seine Vertretungsmacht erweitert wird, ohne dass der Vollmachtgeber stärker an die Vollmacht gebunden ist.
Ferner rechtfertigen Zweckmäßigkeitserwägungen allein, etwa um einem schon kranken Erblasser weitere Mühen zu ersparen, keinen zwingenden Schluss auf eine gewollte Bindungswirkung der Vollmacht (vgl. BGH, NJW 1979, 2306, 2307).
Eine solche faktische Bindung ist bei der vorliegenden Vorsorgevollmacht nicht gegeben. Sie ist ausdrücklich als widerruflich erteilt worden. Auch lässt sie in ihrer Allgemeinheit gerade keine konkrete Bindung an ein bestimmtes, insbesondere das vorliegende Grundstückgeschäft erkennen. Die faktische Bindung kann auch nicht aus dem Umstand geschlossen werden, dass die Vorsorgevollmacht im Falle der Geschäftsunfähigkeit und über den Tod hinaus gelten soll.
2. Kein Erlöschen der Vollmacht bei Bevollmächtigung eines Miterben
Die Vollmacht ist nicht durch Konfusion erloschen, weil hier Bevollmächtigter und Miterbe in einer Person zusammenfallen und eine Vertretung durch dieselbe Person nicht in Betracht kommt. Bei Miterbschaft sind Nachlass und übriges Vermögen eines der Miterben jedenfalls nicht zu einer Einheit verschmolzen. Wenn der Bevollmächtigte Miterbe ist, handelt er damit nicht allein für sich selbst, sondern für die Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.
3. Keine Voreintragungspflicht bei Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld
Nach der Ausnahmeregelung des § 40 Abs. 1 GBO ist der Erbe unter bestimmten Voraussetzungen vom Zwang der Voreintragung befreit, um ihm die Kosten einer Eintragung zu ersparen, die bei der Übertragung oder Aufhebung des Rechts sogleich wieder zu löschen wäre. Nach ganz allgemeiner Auffassung ist der Übertragung eines Rechts hierbei dessen Sicherung durch die Eintragung einer Auflassungsvormerkung gleichzustellen, so dass deren Eintragung nicht der Voreintragung des Erben bedarf.
Die Frage, ob bei einzutragenden Finanzierungsgrundpfandrechten die Voreintragung des Erben erforderlich ist, ist hingegen umstritten. Nach früher einhellig vertretener Auffassung ist die Voreintragung der Erben des noch als Eigentümer eingetragenen Erblassers nach dem Grundsatz des § 39 Abs. 1 GBO erforderlich, weil die Ausnahmeregelung des § 40 Abs. 1 GBO für Finanzierungsgrundpfandrechte nicht eingreife. Argumentiert wird diesbezüglich vorrangig mit dem Wortlaut der Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO, weil es sich bei der begehrten Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld nicht um die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts handele. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 GBO solle dem Berechtigten seine Voreintragung nur deshalb ersparen, weil er sogleich wieder aufhören werde, Berechtigter zu sein. Insofern sei die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO zwar möglich, wenn der nicht eingetragene Erbe mit der Übertragung des Rechts eine Belastung oder Inhaltsänderung verbunden habe. Dies sei jedoch auf Fälle zu beschränken, in denen der Erbe sofort mit der Belastung aus dem Grundbuch verschwinde (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. Rn. 142; Demharter, GBO, § 40 Rn. 17; Volmer, GBO, § 40 Rn. 16; Bauer/von Oefele, GBO, § 40 Rn. 19).
Der Senat sieht, jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung, keine Hinderungsgründe, § 40 Abs. 1 Alt. 2 Fall 2 GBO entsprechend anzuwenden. Auch wenn die Eintragungsbewilligung nicht vom Erblasser herrührt, so ist sie doch durch die Erklärung des transmortal bevollmächtigten Beteiligten für die Erben bindend geworden. Hinzu kommt, dass auch bei der vorliegenden Fallgestaltung der Gesetzeszweck der Ausnahmevorschrift des § 40 GBO zutrifft: Diese zielt auf die Vermeidung der Eintragung des Erben, wenn dieser durch Übertragung des ererbten Rechts ohnehin alsbald wieder aus dem Grundbuch ausscheidet, um den Beteiligten die Kosten einer unnötigen Eintragung zu ersparen (BGH, ZEV 2011, 38). Schließlich erscheint eine Differenzierung zwischen der Eintragung der Auflassungsvormerkung, bei der nach allgemeiner Meinung keine Voreintragung der Erben erforderlich sein soll, und der Eintragung von Finanzierungsbelastungen (wie der hier beantragten Eintragung einer Grundschuld), bei der die Voreintragung der Erben für zwingend erachtet wird, nicht gerechtfertigt. Denn auch in der Konstellation, in der neben der Auflassungsvormerkung eine Finanzierungsgrundschuld eingetragen wird, steht von vornherein fest, dass eine Umschreibung im Grundbuch auf den Käufer innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit erfolgen wird. Die Finanzierungsgrundschuld ist ohne weiteres identifizierbar, weil sie entweder bei Abschluss des Erwerbsvorgangs von dem Erben bzw. dem vom Erblasser Bevollmächtigten und dem Käufer gemeinsam oder binnen kurzer Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags vom Käufer aufgrund einer im Kaufvertrag erteilten Finanzierungsvollmacht bestellt wird.
Praxishinweis
Mit guten Gründen sieht der Senat ebenso wenig wie zuvor bereits die Oberlandesgerichte Frankfurt a. M. (BeckRS 2017, 127778, Rn. 21), Köln (BeckRS 2018, 4198) und Stuttgart (BeckRS 2018, 27397) keine Hinderungsgründe, § 40 Abs. 1 Alt. 2 Fall 2 GBO auf den Fall der Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld aufgrund eines Erwerbsvertrags entsprechend anzuwenden. Man kann deshalb von einer gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung in dieser Frage sprechen, auf deren Grundlage es möglich ist, Finanzierungsgrundschulden aufgrund von Erwerbsverträgen aller Art auch ohne Zwischeneintragung der Erben im Grundbuch vollziehen zu lassen.
Trotzdem sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der vorsichtige Notar trotz der nach dieser gefestigten Rechtsprechung fehlenden Voreintragungspflicht das Grundbuch zuvor auf den oder die Erben berichtigen lassen sollte (vgl. Becker, MittBayNot 2019, 315, 319). Nur im Falle der Voreintragung der oder des Erben kann der Erwerber nämlich gemäß § 892 BGB das Eigentum gutgläubig erwerben. Zumindest in den Fällen, in denen die Grundbuchberichtigung gemäß Nr. 14110 KV GNotKG (noch) kostenfrei und der Erwerber die Verhältnisse des Erblasers nicht oder doch nicht gut genug kennt, sollte der Notar die Voreintragung vorschlagen und auch beantragen. Sicher ist sicher!
