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Verschärfte Investitionsprüfungen
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Am 1. Mai ist die jüngste Novelle zur Prüfung von Unternehmenserwerben nach §§ 55 ff. AWV in Kraft getreten. Das bedeutet neue Belastungen für die Wirtschaft, für die ausländische Direktinvestitionen von großer Bedeutung sind.

31. Mai 2021

Unmittelbare ausländische Kapitalbeteiligungen stehen in Deutschland für 9.000 Unternehmen, über 1,3 Mio. Beschäftigte und 770 Mrd. Euro Jahresumsatz (Stand: 2019; Bundesbank, Direktinvestitionsstatistiken, April 2021, 85). Wegen seiner Breitenwirkung besonders ­relevant ist die neuerliche Ausweitung des Anwendungsbereichs der sektorübergreifenden Prüfung. Insbesondere wurde die Liste der Unternehmenskategorien, die besonderen materiellen und Verfahrenspflichten unterliegen, in Auseinandersetzung mit Art. 4 I der Screening-VO (EU) 2019/452 um die neuen § 55a I Nr. 13–27 AWV erweitert (BAnz AT vom 30.4.2021, V1).

Die Fallgruppen umfassen näher bestimmte Kategorien beispielsweise aus den Bereichen Künstliche Intelligenz, autonomes Fahren, Robotik, Halbleiter, Quantentechnologien und Smart-Meter-Gateways. Zugleich wurden die Erwerbsschwellen neu geregelt: Für den Ersterwerb gilt nunmehr eine Dreiteilung (10 %, 20 % oder 25 % der Stimmrechtsanteile je nach Zielunternehmen). Auch der Hinzuerwerb wurde erstmalig normiert: (Nur) beim Erreichen bestimmter weiterer Schwellenwerte besteht ein erneutes Prüfrecht.

Konkretisierte Fallgruppen

Vom handwerklichen Standpunkt aus überzeugt die Novelle im Wesentlichen. Die Bundesregierung hat sich am Leitbild möglichst großer Bestimmbarkeit orientiert. So werden beispielsweise die schlagwortartigen Fallgruppen des Art. 4 I Screening-VO deutlich konkretisiert. Dennoch werden Unternehmen weitere rechtliche und damit wirtschaftliche Belastungen auferlegt. Hier zeigt sich, dass die Verschärfung des Investment Screening die schwierige geoökonomische Situation ausländischer Direktinvestitionen widerspiegelt (näher Otto, in: Hindelang/Moberg, A Common ­European Law on Investment Screening, 2021, S. 509, 513 ff., 524 ff.). Eine Reihe von Faktoren trägt zu den Belastungen bei. Dazu gehören etwa: unbestimmte Rechtsbegriffe (ob teilweise mit Beurteilungsspielraum, wird einmal gerichtlich zu klären sein); zahlreiche technisch und inhaltlich sehr komplexe Prüffälle sowie ein rasanter Anstieg an Prüfverfahren (2017: 66 Fälle; 1.1.–12.4.2021: 142 Fälle, davon 76 nationale und 66 EU-Fälle; BT-Drs. 19/29216, 22); ein EU-Kooperationsmechanismus, der sich erst praktisch einspielen muss und dessen erste Bewertung sowie Ausbau anstehen. Und ein Verwaltungsverfahren, das trotz des begrüßenswerten Stellenaufwuchses in den Bundesministerien ein erheblicher Zeitfaktor im Transaktionsprozess bleibt.

Zudem steht die AWV-Novelle neben weiteren geplanten Verschärfungen des Rechtsrahmens für ausländische Direktinvestitionen wie dem jüngst von der Europäischen Kommission angenommenen Entwurf für eine Verordnung über drittstaatliche Subventionen mit binnenmarktverzerrender Wirkung. Dessen Art. 6 III lit. f sieht beispielsweise als Reaktion auf derartige ausländische Subventionen „eine Veräußerung bestimmter Vermögenswerte“ vor.

Raus aus der Nische

Politisch stellt sich damit die Frage, ob neben die Säule der Gefahrenabwehr eine Säule der Förderung treten muss. Wo inländische Unternehmen ein sicherheits­politisch legitimiertes „Sonderopfer“ erbringen, sollte diskutiert werden, ob bzw. wie die daraus folgenden Belastungen abgefedert werden können. Gerade Start-ups hatten in der Verbändeanhörung zur AWV-Novelle auf die Bedeutung des Zugangs zu internationalen Venture-Capital-Investoren hingewiesen. Aus praktischer Sicht muss die Anwendung der immer wieder ­reformierten Verordnung nun eine hohe Rechtssicherheit und Planbarkeit schaffen. Dazu sollte das Bundeswirtschaftsministerium seine Erfahrungen (auch im Hinblick auf den EU-Kooperationsmechanismus) sowie seine praktische Handhabung der AWV auswerten und als Handreichung veröffentlichen. Dabei sind natürlich die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen zu wahren. Für die Praxis bleibt festzuhalten: Mit der jüngsten ­Novelle hat das Investitions­kontrollrecht endgültig sein Nischendasein verlassen. Wer Unternehmenskäufe mit (unmittelbaren oder mittelbaren) ausländischen Erwerbern plant, sollte zukünftig auch eine investitionskontrollrechtliche Prüfung standardmäßig zum integralen Teil der Transaktionsplanung machen.

Lars S. Otto, LL.M. (LSE), ist Rechtsanwalt und Manager bei​ der Ernst & Young Law GmbH sowie Lehrbeauftragter an der ­Humboldt-Universität zu Berlin.