Anmerkung von
Dr. Cara Röhner, wissenschaftliche Mitarbeiterin, Plagemann Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Frankfurt am Main

Aus beck-fachdienst Sozialversicherungsrecht 24/2020 vom 18.12.2020

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Sachverhalt

Die Klägerin begehrt höhere Leistungen nach dem SGB XII für die Beschaffung der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel Gelomyrtol forte Kapseln und Legalon forte Kapseln sowie für Teststreifen zur Blutzuckermessung von Februar bis Juni 2017.

Die Klägerin bezieht eine Rente wegen voller Erwerbsminderung und erhält Leistungen nach dem SGB XII. Ab Juli 2014 berücksichtigte die Beklagte bei der Bewilligung der SGB XII-Leistungen einen Mehrbedarf für die genannten Arzneimittel und Teststreifen i.H.v. rund 90 EUR. Ab September 2016 wurde der Mehrbedarf nicht mehr anerkannt. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs willigte die Beklagte jedoch ein, den Mehrbedarf letztmalig bis zum 31.01.2017 anzuerkennen.

Gegen die Leistungsverweigerung ab Februar 2017 machte die Klägerin nach einem erfolglosen Widerspruchsverfahren einen Betrag von 132 EUR für Gesundheitskosten gerichtlich geltend. Diese Gesundheitskosten würden erheblich vom Regelbedarf abweichen und seien daher als unabweislicher Bedarf i.S.v. § 27a Abs. 4 SGB XII anzuerkennen.

Das SG wies die Klage ab. Der Klägerin stünden weder eine abweichende Regelsatzfeststellung nach § 27a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB XII noch Hilfen in sonstigen Lebenslagen gem. § 73 SGB XII zu. Zwar umfasse das menschenwürdige Existenzminimum gem. Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG auch die Sicherstellung einer ausreichenden medizinischen Versorgung, diese sei aber durch die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung abgedeckt. Auch seien nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht vollständig von der Versorgung nach dem SGB V ausgeschlossen. Der Gemeinsame Bundesausschuss habe in der Arzneimittelrichtlinie Regelungen getroffen, wann bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen nicht verschreibungspflichtige Arzneimitteln von der Krankenkasse finanziert werden. Aufgrund der BSG-Rechtsprechung könne ohne weitere Ermittlungen davon ausgegangen werden, dass die grundrechtsrelevante Sicherung einer ausreichenden medizinischen Versorgung durch Anspruch auf Krankenbehandlung nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V gewährleistet sei, sodass ergänzende Leistungen der Grundsicherung insoweit nicht in Betracht kämen (BSG, BeckRS 2011, 77195). Bei einer therapeutischen Notwendigkeit müssten Hilfebedürftige somit die Kostenübernahme mit der Krankenkasse klären. In diesem Sinne würden für Leistungsberechtigte nach dem SGB II und SGB XII die gleichen Voraussetzungen des SGB V wie für die übrigen Versicherten gelten. Ein Anspruch nach § 73 SGB XII bestehe auch nicht, weil Kosten für die Gesundheitspflege in der Regelleistung abgebildet seien und daher keinen Bedarf nach dieser Vorschrift auslösen könnten.

Dagegen legte die Klägerin Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung beim LSG ein.

Die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung. Das BSG habe in seinem Urteil vom 26.05.2011 den Gegenstand der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 34 Abs. 1 SGB V verkannt und verursache dadurch einen Zirkelschluss. Der Ausschluss der apothekenpflichtigen, nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung seit dem 01.01.2004 durch das Gesundheitsmodernisierungsgesetz sei vom Gesetzgeber nicht deswegen vorgenommen worden, weil diese Arzneimittel medizinisch weniger notwendig seien, sondern um die Versicherten finanziell stärker zu beteiligen. Zur Begründung habe der Gesetzgeber auf die geringen Abgabepreise und die Zumutbarkeit der Finanzierung bei Bagatellerkrankungen verwiesen. Die Krankheiten im Leistungsbereich zwischen Bagatellerkrankungen und schwerwiegende Erkrankungen habe der Gesetzgeber im Rahmen seiner Pauschalierung nicht besonders geregelt, sondern ohne weitere Begründung ebenfalls in die finanzielle Verantwortung der Versicherten gestellt. Das BSG habe verkannt, dass es im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung gerade nicht um die Sicherung des Existenzminimums gehe. Auch sei die Ansicht des BSG, dass durch die Übernahme eines existenzsicherungsrechtlichen Mehrbedarfs für nicht verschreibungspflichtige Medikamente Hilfeempfänger gegenüber den anderen Versicherten bevorteilt werde, nicht nachzuvollziehen. Die Hilfebedürftigen unterschieden sich ja gerade darin, dass sie wirtschaftlich zu einer Eigenbeteiligung an den Gesundheitskosten weniger in der Lage sind als Beschäftigte mit eigenem Einkommen.

Entscheidung

Das LSG Bayern wies die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung zurück und stützte sich im Wesentlichen auf die Argumentation des SG.

Es sah die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die BSG-Entscheidung vom 26.05.2011 (a.a.O.) als nicht ausreichend an, um von einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage auszugehen.

Es sei zwar zutreffend, dass der Ausschluss aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung erfolgt sei, um die Versicherten finanziell stärker zu beteiligen. Der Gesetzgeber habe aber mit § 38 Abs. 2 BSHG, nach dem die Krankenhilfe der Sozialhilfeträger im Einzelfall den vollen Bedarf des Hilfebedürftigen befriedigen mussten, ersatzlos gestrichen, weil der Gesetzgeber davon ausging, dass der Regelsatz nun auch Leistungen für Kosten bei Krankheit umfasse. Damit sei eine Gleichstellung von gesetzlich krankenversicherten Hilfeempfängern mit Versicherten ohne Sozialhilfebezug bei der Leistungsinanspruchnahme erfolgt. Nicht verordnungsfähige Arzneimittel müssten daher aus dem allgemeinen Regelsatz bestritten werden.

Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden hinsichtlich der Leistungsbegrenzung im System des SGB V nicht. Insbesondere sei kein Verstoß gegen das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum gegeben.

Praxishinweis

1. Die Entscheidung entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der einfachen Rechtslage (§§ 34 Abs. 1, 61, 62 SGB V). So hat der 1. Senat des BSG festgestellt: »Benötigen Versicherte krankheitsbedingt Mittel, die verfassungskonform nicht dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung unterfallen, sichern die bei Hilfebedürftigkeit eingreifenden Teile des Sozialsystems das verfassungsrechtlich garantierte Existenzminimum.« (BSG, BeckRS 2012, 70123, Rn. 36). Der 14. Senat des BSG geht davon aus, wie das SG und LSG Bayern zutreffend wiedergegen haben, dass die Kosten für OTC-Arzneimittel (over the counter) im Regelsatz enthalten sind und daher keinen zusätzlicher Anspruch begründen: »Die u?brigen Kosten fu?r Gesundheitspflege, die unter anderem fu?r medizinisch notwendige, aber nicht von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkasse abgedeckte OTC-Präparate unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung der GKV-Versicherten auch von Hilfebedu?rftigen nach dem SGB II selbst zu zahlen sind, sind in der Regelleistung abgebildet und lösen damit grundsätzlich keinen Bedarf nach § 73 SGB XII aus« (BSG, 2011, 77195).

2. Die Rechtsauffassung des LSG Bayern ist dennoch kritikwürdig, weil es eine – nicht nachvollziehbare – ungerechtfertigte Privilegierung von Leistungsberechtigten nach dem SGB XII im Vergleich zu erwerbstätigen Versicherten unterstellt. Dabei verkennt das LSG erstens, dass eine solche „Ungleichbehandlung“ bei geringer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit durch das Solidarprinzip in der GKV gerechtfertigt wäre und zum zweiten, dass es im konkreten Fall im Kern um die Frage ging, ob nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ausreichend im Regelbedarf abgebildet sind. Zur Beantwortung dieser, das medizinische Existenzminimum betreffende, Frage hätte es einer – hier fehlenden – ausführlichen Auseinandersetzung mit dem pauschalierenden Regelbedarf und der Gefahr einer Unterdeckung erfordert. Im Regelsatz sind aktuell 15,00 EUR, zukünftig 16,60 EUR für die Gesundheitspflege vorgesehen (§ 5 RBEG; Referentenentwurf vom 23.09.2020, BT-Drucks. 19/22750).

3. Krankheit und Gesundheit sind in Deutschland nach wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit verteilt. Personen, die existenzsichernde Leistungen erhalten, sind schlechter medizinisch versorgt und überproportional krankheitsgefährdet im Vergleich zu anderen Versicherten. Empirische Studien zeigen auf, dass Zuzahlungen dazu führen, dass ärztliche Behandlungen oder Medikamente nicht in Anspruch genommen werden. Daraus entstehen Versorgungsprobleme und die Gefahr einer Unterversorgung; insbesondere bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, bei Verhütungsmitteln, Zahnbehandlung und Brillenbeschaffung (m.w.N. Hergenröder, FS Plagemann, 2020, S. 121 ff.; Davy, ZSR 2010, 295). Dies gilt auch für andere vulnerable Gruppen, wie z.B. Menschen mit Behinderung (§ 2a SGB V), die häufig Risikofaktoren oder Begleiterkrankungen aufweisen und daher auf die regelmäßige Anwendung von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, wie etwa Abführmittel oder Osteoporose-Prophylaxe, angewiesen sind (Rechtsdienst Lebenshilfe 3/2020, S. 131). Das gesetzgeberische Ziel, durch Zuzahlungen gesundheitsökonomische Steuerungswirkungen zu erzielen, geht zulasten der Gesundheitsversorgung dieser Personengruppen und führt zu einer ungleichen Gesundheitsversorgung aufgrund des sozioökonomischen Status. Angesichts des Umstands, dass die erhoffte Steuerungswirkung wissenschaftlich nicht nachgewiesen werden konnte und ein eigenverantwortliches Handeln bei nicht von den Betroffenen beeinflussbaren Krankheiten unmöglich ist (m.w.N. Hergenröder, a.a.O., S. 127 ff.), zeitigt die Rechtslage gleichheitswidrige und diskriminierende Effekte (Art. 3 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 GG).

4. Es besteht staatlicher Handlungsbedarf. Eine Reform kann im Gesundheitsrecht ansetzen: Zu denken wäre z.B. an eine Härtefallregelung, wie sie vor dem Gesundheitsmodernisierungsgesetz existierte (§ 61 SGB V a.F.). Nach dieser konnten Versicherte bei einer geringen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von der Kostenbeteiligungspflicht befreit werden. Auf der untergesetzlichen Ebene könnte die Richtlinienbefugnis des Gemeinsamen Bundesausschusses zur Kostenübernahme bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ausgeweitet werden. Bisher besteht die Richtlinienkompetenz gem. § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten und mit Begründung vom Vertragsarzt ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Eine Ausweitung für die medizinische Versorgung von vulnerablen und potentiell unterversorgten Gruppen, wie Menschen im SGB II- oder SGB XII-Bezug oder Menschen mit Behinderung, mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bei begründeter Verordnung des Vertragsarztes wäre sinnvoll. Alternativ könnte der Regelbedarf für die Gesundheitspflege erhöht oder ausdrückliche Mehrbedarfsregelungen erlassen werden, wobei die Befreiung von der Kostenbeteiligungspflicht sachgerechter wäre.

5. Die Reparatur einer Brille als therapeutisches Gerät begründet einen Mehrbedarf nach § 24 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB II (BSG, BeckRS 2017, 142863).

6. Die medizinisch notwendige Kryokonservierung von Samenzellen wegen einer Chemotherapie begründet entgegen der Rechtsauffassung des LSG Nordrhein-Westfalen keinen unabweisbaren Mehrbedarf gem. § 21 Abs. 6 SGB II. Das urteilte das BSG und begründete dies u.a. mit der zwischenzeitlich erfolgten Regelung in § 27a Abs. 4 SGB V (BSG, FD-SozVR 2020, 434185; Vorinstanz, FD-SozVR 2020, 428020).