Anmerkung von
Rechtsanwalt Thomas C. Knierim, Knierim & Kollegen Rechtsanwälte PartG mbB, Mainz
Aus beck-fachdienst Strafrecht 18/2023 vom 07.09.2023
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Sachverhalt
Die A beteiligte sich an einer Gruppierung, die – gesteuert aus der Türkei heraus – Betrugstaten nach dem modus operandi „Falscher Polizeibeamter“ beging.
In der Türkei tätige Anrufer („Keiler“) nahmen telefonisch Kontakt mit älteren Personen in Deutschland auf, wobei den Opfern mittels „Caller-IDSpoofing“ als Telefonnummer des Anrufers ein deutscher Anschluss angezeigt wurde. Die Anrufer gaben sich als Polizeibeamte aus und spiegelten den Opfern vor, Straftäter seien im Begriff, bei ihnen einzubrechen oder in kollusivem Zusammenwirken mit Angestellten ihrer Bank Sparguthaben zu vereinnahmen. Die Angerufenen sollten ihre zu Hause befindlichen Bargeldbestände und Wertsachen zusammentragen beziehungsweise Geld von ihren Bankkonten abheben und die Vermögenswerte, um diese zu sichern, zur Abholung durch die Polizei vor ihrer Wohnung bereitlegen oder Polizeibeamten übergeben, die sie zu Hause aufsuchen würden.
Sofern die Geschädigten den Behauptungen Glauben schenkten und den Aufforderungen nachkamen, fuhren sogenannte „Abholer“ zu ihnen, die von den Hintermännern benachrichtigt und während ihrer Tätigkeit telefonisch angeleitet und geführt wurden. Sie nahmen – je nach Fallkonstellation – von den Opfern außerhalb ihrer Wohnungen zur Abholung bereitgelegte Behältnisse mit Vermögensgegenständen an sich oder traten in direkten Kontakt mit den Geschädigten, gaben sich als Polizeibeamte aus und ließen sich bereitgestellte Vermögenswerte aushändigen. Anschließend übergaben die „Abholer“ die erlangte Beute an „Logistiker“, die ihrerseits die „Abholer“ aus dem Erlangten entlohnten und die verbleibenden Taterträge an die Hintermänner transferierten.
Die A schloss sich der Gruppierung in voller Kenntnis der Vorgehensweise als „Abholerin“ an. Sie erklärte sich bereit, zukünftig in der vereinbarten Funktion fortlaufend tätig zu werden, und wurde in die ihr bekannte arbeitsteilige Organisationsstruktur des Zusammenschlusses eingebunden. Sie wollte sich durch wiederholte Tatbegehungen eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen. Die A hatte jedoch Hemmungen, sich selbst unmittelbar zu den Wohnungen der Geschädigten zu begeben und dort Geld oder Wertgegenstände an sich zu nehmen. Sie gewann daher ohne Kenntnis der Hintermänner und absprachewidrig eine Freundin, die in vier Fällen die Gegenstände in Empfang nahm und zu dem Fahrzeug brachte, in dem die A saß. In einem Fall nahm auch die A selbst nach telefonischer Weisung eines Hintermanns Geld unmittelbar von dem Tatopfer entgegen. In allen fünf Fällen lieferte die A selbst die Tatbeute im Anschluss an andere Tatbeteiligte („Logistiker“) ab. Dafür erhielt sie einen Tatlohn in Höhe von insgesamt 8.000 EUR. Das LG wertete die ersten vier Taten lediglich als Beihilfe, die fünfte Tat als mittäterschaftliche Begehung zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug und verurteilte die A zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Ferner hat es gegen die A die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 149.000 EUR als Gesamtschuldnerin angeordnet. Die StA legte Revision zum Nachteil der A ein.
Entscheidung
Der 3. Strafsenat korrigierte den Schuldspruch und hob den Strafausspruch mit den Feststellungen auf. Er entschied, dass die rechtliche Würdigung der Tatgeschehen auf der Grundlage der insgesamt rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ergebe, dass die A des (mittäterschaftlich begangenen) gewerbsmäßigen Bandenbetrugs gemäß § 263 Abs. 1 und 5, § 25 Abs. 2 StGB schuldig sei.
Ein mittäterschaftliches Handeln im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB bei der Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, liege vor, wenn eine Person ihren eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfüge, dass dieser als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheine. Mittäterschaft erfordere nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen könne auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränke. Stets müsse sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit Aller darstellen. Erschöpfe sich demgegenüber die Mitwirkung nach dem Willen des sich Beteiligenden in einer bloßen Förderung fremden Handelns, so falle ihm lediglich Beihilfe zur Last.
Dies habe das Tatgericht aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien seien der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhänge.
Anhand dieser Kriterien seien im vorliegenden Fall die Tatbeiträge der A als mittäterschaftliche Begehung in allen fünf Fällen zu werten. Zwar sei die A gemeinsam mit der von ihr angeworbenen Mitangeklagten lediglich zu den Abholorten gefahren und habe die Tatbeute zu einem „Logistiker“ transportiert und übergeben. Zudem sei sie bei ihren Tathandlungen telefonisch eng an die Hintermänner in der Türkei angebunden gewesen. Gleichwohl seien die von ihr geleisteten Tatbeiträge und ihr Tatinteresse nicht derart untergeordneter Natur, dass ihr Agieren lediglich als Beihilfe gewertet werden könnte. Denn der A sei als „Abholerin“ eine ganz wesentliche Funktion bei der konzertierten Tatbegehung zugekommen; von ihrer Mitwirkung sei der jeweilige Taterfolg maßgeblich abhängig gewesen. Die Hintermänner in der Türkei seien für ein Gelingen der Taten darauf angewiesen gewesen, dass die A auf Zuruf hin sogleich tätig geworden sei. Regelmäßig seien die „Abholer“ bei Betrugstaten der vorliegenden Art (nach dem modus operandi „falscher Polizeibeamter“) daher rechtlich als Mittäter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB einzustufen, selbst wenn ein „Abholer“ nicht selbst in Kontakt mit den Tatopfern trete. Der mit den Hintermännern nicht abgesprochene Einsatz der Freundin sei nicht als Reduzierung des Beitrags zu werten, vielmehr belege er, dass die A selbständig und in unmittelbarem Eigeninteresse gehandelt habe.
Der Strafausspruch könne keinen Bestand habe, weil er Rechtsfehler zum Vorteil der A aufweise. Denn das Gericht habe ausdrücklich zu Gunsten der A als Teil des „Gesamtstrafübels“ die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 149.000 EUR berücksichtigt, durch welche sie ebenfalls belastet sei. Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB dürfe jedoch – anders als eine Einziehung nach §§ 74, 74c StGB – nicht bei der Strafzumessung schuldmindernd berücksichtigt werden. Denn die Einziehung von Taterträgen beziehungsweise des Wertes von Taterträgen habe keinen Strafcharakter, sondern diene allein der Abschöpfung rechtswidrig erlangter Vermögensvorteile. Dass A solche rechtswidrigen Vermögensvorteile erlangt habe, sei rechtsfehlerfrei vom LG angenommen worden, weil die Vermögenswerte bis zu ihrer Ablieferung an einen „Logistiker“ ihrer faktischen Verfügungsgewalt unterlagen. Ein Ausnahmefall des lediglich „transitorischen Besitzes“ sei ungeachtet der Ablieferungspflicht der A und ihrer engmaschigen telefonischen Kontrolle nicht gegeben, da sie rein tatsächlich jeweils über den längeren Zeitraum des Transportes der erlangten Vermögensgegenstände eine ungehinderte Zugriffsmöglichkeit gehabt habe; das genüge für ein Erlangen im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB.
Praxishinweis
Die zweite Entscheidung des 3. Strafsenats zum erstinstanzlichen Urteil des LG Kleve bekräftigt die Einordnung der Tatbeitrags nach der subjektiven Teilnehmerlehre in Kombination mit einer normativen Gesamtschau als Mittäterschaft (vgl. zur Konstellation der eingesetzten Freundin: BGH BeckRS 2023, 2046; krit.: Sch/Sch-StGB/Heine/Weißler, § 25 StGB Rn. 67). Entscheidendes subjektives Kriterium ist das Eigeninteresse der Angeklagten im Kontext der bandenmäßigen Absprachen. Normativ wird die Förderung der Tatbestandsverwirklichung durch die individuelle Handlung (hier: „Abholung“) einbezogen, wobei im vorliegenden Fall die subjektive Interessenlage (Eintritt in die Bande als „Abholerin“) den Ausschlag gibt. Nur so ergibt sich eine Mittäterschaft, denn die Angeklagte trat in den vier Fällen absprachewidrig nicht mit dem Tatopfer selbst in Kontakt. Die rein subjektive Abgrenzung zur als „Botin“ handelnden Freundin lässt sich nur aufgrund der übergeordneten Rolle der Angeklagten gegenüber ihrer Freundin rechtfertigen. Die Entscheidung reiht sich in eine Reihe ähnlicher Verurteilungen ein, die eine mehraktige Verwirklichung des Tatbestands durch verschiedene, untereinander durch Absprachen agierende Personen als mittäterschaftliches bandenmäßiges Betrugsverhalten bewerten (vgl. bspw. BGH BeckRS 2022, 20022).
BGH, Urteil vom 29.06.2023 - 3 StR 343/22 (LG Kleve), BeckRS 2023, 21345
