Anmerkung von 
JR Dr. Wolfgang Litzenburger
       
Aus beck-fachdienst Erbrecht 08/2023 vom 30.08.2023

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Sachverhalt

Mit notarieller Urkunde vom 2. September 2004 erteilte der Ehemann der Beteiligten (Vollmachtgeber) dieser eine General- und Vorsorgevollmacht. Die Beteiligte (Vollmachtnehmerin) erhielt eine Ausfertigung der Urkunde. Eine weitere Ausfertigung soll sie nach Ziff. IV der Urkunde auf Verlangen erhalten, wenn sie glaubhaft versichert, dass ihre Ausfertigung abhandengekommen ist und die Vollmacht nicht widerrufen wurde.

Im Oktober 2004 wurde für den Vollmachtgeber ein Betreuer für die Aufgabenkreise Aufenthaltsbestimmung, Gesundheitsfürsorge, Vermögenssorge, Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern und Banken sowie rechtliche Angelegenheiten bestellt.

Der Betreuer erklärte 2007 gegenüber der Beteiligten den Widerruf der General- und Vorsorgevollmacht und forderte sie auf, die Ausfertigung herauszugeben. Dem kam die Beteiligte nach eigenen Angaben nach.

Im Mai 2021 hat die Beteiligte bei dem Notar die Erteilung einer weiteren Ausfertigung der notariellen Urkunde beantragt. Der Notar hat den Antrag abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte ihren Antrag auf Erteilung einer weiteren Ausfertigung weiter.

Entscheidung: Kein pflichtwidriges Handeln des Notars

Allerdings gehört die Beteiligte zum Kreis der Berechtigten, die im Grundsatz von dem Notar eine weitere Ausfertigung der notariellen General- und Vorsorgevollmacht verlangen können. Auf der Grundlage des § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 2 BeurkG hat der Vollmachtgeber die Beteiligte in Ziff. IV. der Urkunde ermächtigt, eine weitere Ausfertigung der Vollmachtsurkunde zu verlangen, allerdings mit zusätzlichen Bedingungen verknüpft. Danach soll sie nur dann eine weitere Ausfertigung erhalten, wenn sie dem Notar glaubhaft versichert, dass ihre Ausfertigung abhandengekommen ist und die Vollmacht nicht widerrufen wurde. Das Beschwerdegericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass jedenfalls die zweite Voraussetzung für die Erteilung einer weiteren Ausfertigung nicht vorliegt. Nach ihrem eigenen Vorbringen hat der Betreuer des Vollmachtgebers im Jahr 2007 den Widerruf der Vollmacht erklärt. Ob dieser Widerruf materiell-rechtlich wirksam ist und ob insbesondere der Betreuer mit Vertretungsmacht gehandelt hat (vgl. § BGB § BGB § 1902 BGB aF; jetzt § BGB § BGB § 1823 BGB), hat der Notar und damit auch das Beschwerdegericht nicht zu prüfen.

Der Notar hat bei der Erteilung von Ausfertigungen grundsätzlich nur das Vorliegen der formalen Anforderungen gemäß § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 1 und BEURKG § 51 Absatz 2 BeurkG zu prüfen. Haben die Berechtigten gegenüber dem Notar eine andere Bestimmung hinsichtlich der Erteilung von Ausfertigungen getroffen, ergeben sich Inhalt und Umfang der Amtspflichten des Notars bei der Prüfung des Rechts des Dritten auf Erteilung einer Ausfertigung aus dieser Weisung, die er streng zu befolgen hat. Es ist nicht Sache des Notars oder des Beschwerdegerichts, den Inhalt der Weisung – zum Beispiel aufgrund des durch Auslegung ermittelten Vertragsinhalts – abweichend von ihrem Wortlaut auszulegen (vgl. BGH, DNotZ 2020, DNOTZ Jahr 2020 Seite 522 Rn. DNOTZ Jahr 2020 Seite 522 Randnummer 10, BeckRS 2021, BECKRS Jahr 5503 Rn. BECKRS Jahr 2021 Randnummer 9m.w. N.).

Die wortlautgetreue Auslegung durch das Beschwerdegericht hält der uneingeschränkten Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren stand. Danach muss die Beteiligte dem Notar auch den fehlenden Widerruf der Vollmacht glaubhaft versichern. Nur diese Tatsache, nicht deren rechtliche Beurteilung, kann Gegenstand der Glaubhaftmachung sein. Der Pflicht zur Prüfung der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Widerrufs ist der Notar damit enthoben. Der Notar darf die Erteilung einer weiteren Ausfertigung verweigern, wenn er – wie hier – Kenntnis von einem Vollmachtswiderruf erhält.

Es entspricht der notariellen Fürsorge, in der Vollmachtsurkunde eine Regelung für den Fall vorzusehen, dass dem Bevollmächtigten die Ausfertigung abhandengekommen ist, die Vollmacht aber fortbesteht und deshalb ein Bedürfnis für die Erteilung einer Ersatzurkunde besteht. Zweckmäßigerweise wird der Notar schon bei Erteilung der Vollmacht angewiesen, dem Bevollmächtigten bei Glaubhaftmachung dieser Umstände eine weitere Ausfertigung zu erteilen. Zur Prüfung der Wirksamkeit eines ihm zur Kenntnis gelangten Widerrufs ist er aber nicht befugt und, weil ihm nur beschränkte Ermittlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, auch nicht in der Lage.

Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zu den Prüfpflichten des Notars im Zusammenhang mit der Beurkundung und Vollziehung eines unter § BEURKG § 53 BeurkG fallenden Vertretergeschäfts. In dem Verfahren auf Erteilung von Ausfertigungen gemäß § BEURKG § 51 BeurkG bestehen jedoch andere Prüfungspflichten des Notars. Dieses ist nämlich einseitig ausgestaltet. Eine Pflicht des Notars zur Sachverhaltsermittlung besteht nicht. Der Notar muss seine Entscheidung auf der Grundlage der Angaben des Antragstellers treffen; diese kann er aber nur eingeschränkt überprüfen.

Anders ist es, wenn der Widerruf der Vollmacht ohne jeden vernünftigen Zweifel, also evident unwirksam ist (vgl. BGH DNotZ 2022, DNOTZ Jahr 2022 Seite 271 Rn. DNOTZ Jahr 2022 Seite 271 Randnummer 5). Eine solche evidente Unwirksamkeit des Vollmachtswiderrufs verneint das Beschwerdegericht zu Recht.

Allerdings hat hier nicht der Vollmachtgeber selbst, sondern der Betreuer den Widerruf erklärt. Insoweit ist bei der Beurteilung, ob der Widerruf evident unwirksam ist, nach zutreffender Ansicht des Berufungsgerichts zu unterscheiden. Handelt es sich bei dem widerrufenden Dritten um eine außenstehende Person, die in keiner erkennbarer Beziehung zu dem Vollmachtgeber steht und deren Vertretungsmacht deshalb ohne weiteres ausscheidet, darf der Notar den Widerruf unberücksichtigt lassen. So ist es aber nicht, wenn ein Dritter handelt, der potentiell zur Vertretung berechtigt ist, wie insbesondere der Betreuer. Dieser ist im Rahmen seiner Aufgabenkreise gesetzlicher Vertreter des Betreuten (vgl. § BGB § BGB § 1902 BGB aF; jetzt § BGB § BGB § 1823 BGB). Der Widerruf einer General- und Vorsorgevollmacht durch den Betreuer des Vollmachtgebers ist für den Notar in dem Verfahren auf Erteilung einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde auf Verlangen des darin genannten Bevollmächtigten regelmäßig auch dann nicht evident unwirksam, wenn versichert wird, dass der Aufgabenkreis des Betreuers den Widerruf nicht umfasst.

Eine evidente Unwirksamkeit des von dem Betreuer erklärten Vollmachtswiderrufs ergibt sich nicht aus der – zeitlich nach der Widerrufserklärung des Betreuers von 2007 ergangenen – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Betreuer eine Vorsorgevollmacht nur dann widerrufen darf, wenn ihm diese Befugnis als eigenständiger Aufgabenkreis ausdrücklich zugewiesen wurde (vgl. BGH, NJW 2015, NJW Jahr 2015 Seite 3572 Rn. NJW Jahr 2015 Seite 3572 Randnummer 10, BeckRS 2020, BECKRS Jahr 14219 Rn. BECKRS Jahr 2020 Randnummer 14). Für die Frage, ob für den Notar evident ist, dass dem Betreuer die Befugnis zum Widerruf der Vorsorgevollmacht nicht übertragen worden ist, kommt es auf den Zeitpunkt der Widerrufserklärung an. Für den Notar wird aber der Umfang der Vertretungsmacht des Betreuers in dem Verfahren nach § BEURKG § 51 BeurkG nicht zweifelsfrei festzustellen sein. Denn er muss auf der Grundlage der einseitigen Angaben in dem Antrag auf Erteilung der Ausfertigung der Vollmachtsurkunde entscheiden; der Betreuer ist an dem Verfahren nicht beteiligt und kann sich hierzu nicht äußern. Die Beteiligte verweist zwar darauf, dass dem Notar bei der Bestellung im Jahr 2004 die Befugnis zum Widerruf der Vorsorgevollmacht nicht ausdrücklich übertragen war. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der Aufgabenkreis nachträglich um die Befugnis zum Widerruf einer Vorsorgevollmacht erweitert worden ist. Die Beteiligte kann die Wirksamkeit des Widerrufs nur im Betreuungsverfahren klären lassen.

Praxishinweis

Die praktische Bedeutung dieser höchstrichterlichen Entscheidung darf nicht unterschätzt werden. Die Feststellung des Senats, dass der Notar nur im Falle eines für ihn evident unwirksamen Widerrufs dem Bevollmächtigten eine (weitere) Ausfertigung der Vollmachtsurkunde erteilen muss, wenn er Kenntnis von einem Widerruf hat, bedeutet für die notarielle Praxis eine wichtige Entlastung, und zwar nicht nur für den zugegeben etwas kuriosen Fall, dass die Antragstellerin selbst den vorhergehenden Widerruf durch einen angeblich dafür unzuständigen Betreuer angibt.

Diese höchstrichterliche Entscheidung hat weit darüber hinaus grundsätzliche Bedeutung für alle Fälle, in denen ein Dritter auf der Grundlage einer Bestimmung des Vollmachtgebers gemäß § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 2 BeurkG eine Ausfertigung für sich beantragt. Zwar hält der Senat es rechtlich für geboten, in Vorsorgevollmachtsurkunden dem Bevollmächtigten einen eigenen Anspruch auf Erteilung weiterer Ausfertigungen für den Fall einzuräumen, dass die früher erteilte und ihm ausgehändigte Ausfertigung abhandengekommen ist. Dieser Anspruch wurde im entschiedenen Fall um die Regelung ergänzt, zusätzlich glaubhaft zu versichern, dass die Vollmacht nicht widerrufen worden ist. Dazu reicht die einfache Erklärung des Antragstellers gegenüber dem Notar aus, dass ihm kein Widerruf zugegangen ist. Doch selbst in den Fällen, in denen – anders als im entschiedenen Fall – die Einräumung eines eigenen Anspruchs auf Vollmachtserteilung nicht zusätzlich vom Nicht-Widerruf abhängig gemacht worden ist, darf ein Notar gemäß § BEURKG § 4 BeurkG keine Ausfertigung mehr erteilen, wenn er zuvor Kenntnis von einem Widerruf erhalten hat. Mit der Erteilung einer Ausfertigung trotz des dem Notar bekannt gewordenen Vollmachtswiderrufs würde er sonst Beihilfe zu unrechtmäßigen, wenn nicht sogar strafbaren Handlungen des Bevollmächtigten leisten. Dies ist mit den notariellen Amtspflichten unvereinbar.

Diese Entscheidung erfasst deshalb alle Vollmachten, in denen dem Bevollmächtigten gemäß § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 2 BeurkG ein eigener Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung eingeräumt worden ist, egal ob dieser an weitere Bedingungen geknüpft ist oder nicht (z. B. Verlust der Ausfertigung, Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers). Beim Widerruf durch den Vollmachtgeber selbst ist folgerichtig nicht zu prüfen, ob dieser zu diesem Zeitpunkt (noch) geschäftsfähig war. Beim Widerruf des durch eine Vollmachtsurkunde gemäß § BGB § 167 BGB legitimierten Bevollmächtigten, braucht der Notar allenfalls festzustellen, ob der Inhalt der ihm vorgelegten Vollmacht auch den Widerruf der anderen Vollmacht abdeckt (§ BGB § 174 S. 1 BGB), was bei einer General- bzw. Vorsorgevollmacht regelmäßig der Fall sein dürfte. Für den Fall des Widerrufs der Vollmacht durch einen Betreuer hat der Senat selbst ausdrücklich entschieden, dass der Notar den Aufgabenkreis des Betreuers nicht überprüfen muss, sondern davon auszugehen hat, dass die Erklärung im Rahmen der Befugnisse des Betreuers abgegeben worden ist.

Besondere praktische Bedeutung hat diese Entscheidung auch deshalb, weil erfahrungsgemäß der Notar vom Widerruf der Vollmacht regelmäßig dadurch erfährt, dass der Vollmachtgeber oder der Betreuer ihm die Tatsache des Widerrufs mindestens nachrichtlich mitteilt. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass im Falle einer ausschließlich an den Notar adressierten Widerrufserklärung, der Widerrufende gemäß § BEURKG § 17 Abs. BEURKG § 17 Absatz 1 BeurkG zwingend und am besten schriftlich darauf hinzuweisen ist, dass der Widerruf dem Bevollmächtigten gegenüber erklärt und die ausgehändigte Vollmachtsausfertigung zurückverlangt werden muss (vgl. § BGB § 167 BGB).

Die Ausführungen des Senats zu § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 2 BeurkG schaffen dem Notar in all diesen Fällen eine gesicherte und vor allem ermessensunabhängige Entscheidungsgrundlage. Damit steht fest, dass der Notar die vom Bevollmächtigten trotz eines ihm irgendwie bekannt gewordenen Widerrufs durch den Vollmachtgeber, dessen weiteren Bevollmächtigten oder gesetzlichen Vertreters (Betreuer) nur erteilen muss, wenn der Widerruf „evident“ unwirksam ist. Der Notar muss also nicht in eine materiell-rechtliche Prüfung der Wirksamkeit eintreten oder gar den Vollmachtgeber bzw. dessen gesetzlichen Vertreter anhören. Im Falle des Widerrufs durch einen Bevollmächtigten wird der Notar sich allerdings nach dem Rechtsgedanken des § BEURKG § 174 S. 1 BeurkG dessen Vollmachtsurkunde vorlegen lassen und kursorisch prüfen müssen, ob diese auch zum Widerruf ermächtigt. Im Falle einer Betreuung ist mit der gleichen Begründung die Vorlage der Bestallungsurkunde zu fordern, ohne dass der Notar nach dieser Entscheidung noch zusätzlich prüfen muss, ob der vom Betreuer erklärte Widerruf durch dessen Aufgabenkreis gedeckt ist. Nur unter diesen Voraussetzungen ist von der vom Senat zusätzlich geforderten potenziellen Legitimation des Widerrufenden auszugehen.

Abschließend sei noch einmal ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass der Senat es als Ausdruck der Fürsorgepflicht des Notars (§ BEURKG § 17 Abs. BEURKG § 17 Absatz 1 BeurkG) ansieht, eine Regelung für den Fall des Verlustes der erteilten Ausfertigung in die Vollmachtsurkunde aufzunehmen. Dies gilt jedenfalls für alle Vorsorgevollmachten, weil bei diesen die Gefahr der späteren Geschäftsunfähigkeit von den Beteiligten einer rechtssicheren Lösung zugeführt werden sollte und der Verlust der Ausfertigungen relativ häufig vorkommt. Fehlt eine derartige Bestimmung gemäß § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 2 BeurkG in der Urkunde, so nützt nämlich die erteilte Vorsorgevollmacht nichts mehr, weil mangels Ausfertigung der Bevollmächtigte seine Vertretungsmacht gemäß § BGB § 167 BGB nicht mehr nachweisen kann. Im Ergebnis muss dann entgegen dem erklärten Wunsch des Vollmachtgebers ein Betreuer bestellt werden. Jeder Notar sollte deshalb aufgrund dieser Entscheidung seine Mustertexte einer kritischen Überprüfung unterziehen, ob sie dieser höchstrichterlich postulierten Fürsorgepflicht genügen.

Bei dieser Gelegenheit sollte zusätzlich bedacht werden, dass nicht nur der Verlust der Ausfertigung beim Bevollmächtigten ein zu lösendes Problem ist, sondern auch das Selbstbestimmungsrecht des Vollmachtgebers berücksichtigt werden sollte. Solange dieser geschäftsfähig ist, spricht nichts dagegen, dass ausschließlich er selbst aufgrund des § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 1 BeurkG eine neue Ausfertigung beantragen und erhalten kann. Der Verlust der Ausfertigung wird erst dann zum Problem, wenn der Vollmachtgeber diesen Verfahrensantrag mangels Geschäftsfähigkeit nicht mehr stellen kann. Damit sich der Bevollmächtigte Ausfertigungen nicht gegen oder ohne den Willen des Vollmachtgebers beschaffen kann, sollte dessen Anspruch zusätzlich davon abhängig gemacht werden, dass jener nur dann einen eigenen Anspruch gemäß § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 2 BeurkG hat, wenn er dem Notar ein ärztliches Attest über die Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers vorlegt. Damit ist sichergestellt, dass der geschäftsfähige Vollmachtgeber durch das Antragsrecht gemäß § BEURKG § 51 Abs. BEURKG § 51 Absatz 2 BeurkG vom Bevollmächtigten nicht hintergangen werden kann.