Anmerkung von 
JR Dr. Wolfgang Litzenburger, Notar in Mainz
 
Aus beck-fachdienst Erbrecht 02/2021 vom 22.02.2021

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Sachverhalt

Der Erblasser hinterließ vier Kinder, die Beteiligten zu 1 und 2 sowie deren Geschwister H. J. und S. Der Beteiligte zu 3 sowie Si. … sind die Söhne der Tochter S. und Enkel des Erblassers.

Alle vier Kinder und die beiden Enkel erklärten - zunächst - wie folgt die Ausschlagung der Erbschaft:

Die Beteiligte zu 1 erklärte die Ausschlagung am 8.12.2015 mit folgender Erklärung: „Der Nachlass ist der Erschienenen nicht bekannt. Die Erschienene … schlägt die Erbschaft aus persönlichen Gründen aus.“

H.J. erklärte am 8.12.2015 folgendes: „Bei dem Verstorbenen handelte es sich um meinen Vater, zu dem ich seit Jahren einen „gestörten“ und seit ca. 2 bis 3 Jahren keinen Kontakt mehr hatte. …

Zwar ist der Nachlass nach dem Verstorbenen nach meiner Kenntnis nicht überschuldet; doch möchte ich auf Grund der gestörten Beziehung zu dem Verstorbenen nicht dessen Mit-Erbe sein.“

Der Beteiligte zu 3 schlug die Erbschaft mit notariell beglaubigter Erklärung vom 11.12.2015 ohne Angabe von Gründen aus.

Die Tochter S. und der Enkel Si. schlugen die Erbschaft mit gleichlautender notarieller Erklärung vom 16.12.2015 mit folgender Begründung aus: „Es wird vermutet, dass der Nachlass überschuldet ist.“

Der Beteiligte zu 2 erklärte notariell beglaubigt unter dem 5.1.2016 die Erbausschlagung, ohne Gründe dafür anzugeben.

Mit Beschluss vom 10.2.2016 ordnete das Nachlassgericht Nachlasspflegschaft an, weil die Erben unbekannt bzw. die Erbenstellung noch nicht vollständig geklärt und sicherungsbedürftiger Nachlass vorhanden sei. Die Nachlasspflegerin ermittelte in ihrem Einleitungsbericht vom 14.4.2016 Aktiva i.H.v. 72.998,97 EUR und Passiva i.H.v. 52.543,12 EUR. Nach dem Bericht bestand das Aktivvermögen fast gänzlich aus einer Immobilie mit geschätztem Wert von 70.000 EUR, belastet mit einem lebenslangem Wohnrecht an den Räumen im Dachgeschoss im Wert von ca. 46.500 EUR.

Die Nachlasspflegerin unterrichtete Kinder und Enkel über die Höhe des Nachlasses, und zwar die Beteiligten zu 2 und 3, S. und Si. mit Schreiben vom 15.3.2019, die Beteiligte zu 1 und H. J. mit Schreiben vom 10.4.2018.

Daraufhin fochten die Beteiligten zu 2 und 3 sowie S. ihre Ausschlagungserklärungen an.

Der Beteiligte zu 3 erklärte am 6.4.2018, er sei bei der Ausschlagung irrtümlich davon ausgegangen, dass der Nachlass überschuldet gewesen sei.

Die Tochter S. begründete ihre Anfechtung vom 3.4.2018 damit, sie habe wegen Überschuldung ausgeschlagen; hätte sie Kenntnis davon gehabt, dass der Nachlass nicht überschuldet war, hätte sie die Erbschaft angenommen.

Der Beteiligte zu 2 erklärte am 19.4.2018, er habe nach Erhalt des Schreibens der Nachlasspflegerin mit ihr Rücksprache genommen, um den Sachverhalt zu klären. Er habe sich über die Beschaffenheit des Nachlasses geirrt; wegen der irrigen Annahme der Überschuldung fechte er seine Ausschlagung an.

Mit notarieller Erklärung vom 28.6.2019 beantragte der Beteiligte zu 2 die Erteilung eines Erbscheins, der die Beteiligten zu 2 und 3 als gesetzliche Erben zu je ½ Anteil ausweist.

Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 1.8.2019 teilte die Beteiligte zu 1 mit, sie habe die Erbschaft aus persönlichen Gründen ausgeschlagen. Sie sei die nichteheliche Tochter des Erblassers. Der Erblasser habe die Abstammung immer geleugnet, erst 1986 die Vaterschaft anerkannt und freiwillig keinen Unterhalt gezahlt. Sie habe die deshalb bestehenden persönlichen Beeinträchtigungen und psychischen Belastungen nicht noch ausdehnen wollen, indem sie sich an einer Erbauseinandersetzung beteilige. Hinzu komme in derselben Gewichtung, dass man ihr nach dem Tode des Erblassers mitgeteilt habe, er habe ein wirtschaftlich aufwendiges Leben geführt und es gebe nur Forderungen gegen den Nachlass. Sie sei daher irrtümlicherweise von falschen Vorstellungen über das Vorhandensein von Nachlassverbindlichkeiten ausgegangen. Ihre Schwester, S., habe ihr bei einem Telefonat gesagt, es sei kein aktiver Nachlass vorhanden. Sie habe erst mit Zustellung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 2 Kenntnis vom Anfechtungsgrund erlangt. Das Schreiben der Nachlasspflegerin vom 10.4.2018 sei ihr nicht zugegangen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 19.12.2019 hat das Nachlassgericht die zur Begründung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 2 erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet.

Entscheidung: Die Beschwerde hat Erfolg, denn der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2 ist nicht gerechtfertigt.

Da sämtliche (vier) Kinder und (zwei) Enkel des Erblassers die Erbschaft - zunächst - ausgeschlagen haben, ist der beantragte Erbschein nur dann zu erteilen, wenn zum einen die Beteiligten zu 2 und 3 ihre Ausschlagungen wirksam angefochten haben und wenn zum anderen die übrigen vier gesetzlichen Erben ihre Ausschlagungen nicht wirksam angefochten haben.

Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2 ist schon deshalb nicht begründet, weil weder er noch der Beteiligte zu 3 ihre Ausschlagungen der Erbschaft wirksam angefochten haben.

Der Senat hat in st. Rspr. (zuletzt BeckRS 2019, 27666 mit weiteren Nachweisen) die folgenden Grundsätze zur Anfechtung von Erbausschlagungen wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft entwickelt:

Stützt sich die Anfechtung - wie hier - auf einen Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Sache gemäß § 119 Abs. 2 BGB, ist als „Sache“ i.S.d. Vorschrift die Erbschaft anzusehen, d.h. der dem Erben angefallene Nachlass oder Nachlassteil. Insoweit ist nahezu einhellig anerkannt, dass die Überschuldung der Erbschaft eine verkehrswesentliche Eigenschaft darstellt, die zur Anfechtung berechtigen kann, indes nur, wenn der Irrtum bezüglich der Überschuldung auf falschen Vorstellungen hinsichtlich der Zusammensetzung des Nachlasses, also bezüglich des Bestandes an Aktiva oder Passiva, beruht. Der Senat hat in der Vergangenheit den Standpunkt vertreten, hieraus folge zugleich, dass nicht zur Anfechtung berechtigt ist, wer ohne nähere Kenntnis der Zusammensetzung des Nachlasses einer Fehlvorstellung über dessen Größe unterlag; mit anderen Worten sich derjenige nicht auf einen Anfechtungsgrund berufen kann, der nicht aufgrund einer Bewertung ihm bekannter oder zugänglicher Fakten zu dem Ergebnis gelangt war, die Erbschaft wolle er annehmen oder ausschlagen, sondern seine Entscheidung auf spekulativer - bewusst ungesicherter - Grundlage getroffen hatte.

Wer bewusst bestimmte Umstände als lediglich möglich betrachtet und dieses Vorstellungsbild handlungsleitend sein lässt, der verhält sich aufgrund Hoffnungen oder Befürchtungen, die das Motiv seines Handelns bilden. Ein bloßer Irrtum im Motiv berechtigt jedoch weder im allgemeinen, noch speziell im Zusammenhang der Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft zur Anfechtung. Dies findet allgemein seine Rechtfertigung im Gesichtspunkt der Rechtssicherheit; im besagten erbrechtlichen Zusammenhang ist zudem der Gefahr zu begegnen, durch eine zu großzügige Berücksichtigung reiner Motivirrtümer faktisch eine im Gesetz nicht vorgesehene weitere Form der Haftungsbeschränkung eines Erben zu schaffen, nämlich eine sozusagen einstweilige Ausschlagung bis zur abschließenden Klärung der Vermögensverhältnisse (entwickeln sich die Erkenntnisse negativ, belässt der Erbprätendent es bei der erklärten Ausschlagung, entwickeln sie sich günstig, ficht er seine Ausschlagung an).

An diesen Grundsätzen hält der Senat nach Prüfung fest.

Danach fehlt es schon an wirksamer Anfechtung der Ausschlagungen der Beteiligten zu 2 und 3. Beide haben für ihre Ausschlagungen keine Gründe angegeben. Ihre Anfechtungserklärungen haben beide darauf gestützt, sie seien irrtümlich davon ausgegangen, dass der Nachlass überschuldet gewesen sei. Damit befanden sie sich allenfalls in einem bloßen und unbeachtlichen Motivirrtum und nicht in einem Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft, denn sie handelten ohne Kenntnis der Zusammensetzung des Nachlasses und ohne Bewertung ihnen etwa bekannter oder zugänglicher Fakten, sondern auf spekulativer - bewusst ungesicherter - Grundlage.

Auch die Ausschlagung von S. dürfte auf der Grundlage der st. Rspr. des Senates nicht wirksam sein. Bei dem von S. genannten Anfechtungsgrund handelt es sich um einen bloßen unbeachtlichen Motivirrtum. Ausgeschlagen hat sie mit der Begründung „Es wird vermutet, dass der Nachlass überschuldet ist.“, mithin ohne nähere Kenntnis der Zusammensetzung des Nachlasses und ohne Bewertung ihr bekannter oder zugänglicher Fakten, sondern ebenfalls auf spekulativer - bewusst ungesicherter - Grundlage. Sie hat sich damit von bloßen Vermutungen leiten lassen und diese zum Motiv ihres Handelns gemacht.

Auch die Anfechtung der Beteiligte zu 1 dürfte unwirksam sein, weil der angeführte Irrtum über die Werthaltigkeit des Nachlasses lediglich einen unbeachtlichen Motivirrtum darstellt. Zwar will sie nach eigenen Angaben erst von ihrer Schwester S. von der (angeblichen) Überschuldung des Nachlasses erfahren haben. Dass sie eine Vorstellung über die Zusammensetzung des Nachlasses, also des Bestandes an Aktiva oder Passiva gehabt habe, trägt sie aber selbst nicht vor. Dies wäre auch wenig nachvollziehbar, weil - wie dargestellt - S. selbst eine solche Vorstellung nicht hatte. Hat die Beteiligte zu 1 ihre Ausschlagungsentscheidung allein aufgrund der Einschätzung der S. hinsichtlich einer Überschuldung des Nachlasses getroffen, ohne näher über dessen Bestand informiert zu sein, beruht diese Entscheidung auf einer bewusst ungesicherten Grundlage und ist nicht als Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Nachlasses anzusehen.

Praxishinweis

Auch wenn sich der Senat nicht nur auf die eigene st. Rspr. (zuletzt BeckRS 2018, 37114, BeckRS 2016, 19189) stützen kann, sondern auch auf eine Judikatur anderer Obergerichte (OLG Brandenburg BeckRS 2019, 16864; OLG Schleswig BeckRS 2016, 503), so ist die feinsinnige Unterscheidung zwischen „Schein“ und „Sein“ der Überschuldung des Nachlasses weiterhin umstritten. Trotz der missverständlichen Formulierung im amtlichen Leitsatz zu dieser Senatsentscheidung ist dabei jedoch nach der Entscheidung des BGH vom 8.2.1089 (NJW 1989, 2885) unstreitig, dass die Annahme einer Erbschaft wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache “Nachlass" anfechtbar sein kann, wenn es um die Belastung des Nachlasses mit wesentlichen Verbindlichkeiten geht, deren Bestand ungeklärt ist (a.a.O. Leitsatz 3). Im Mittelpunkt dieser Meinungsverschiedenheit steht richtiger Ansicht nach die Frage der Kausalität zwischen behauptetem Irrtum und Ausschlagung (MüKoBGB/Leipold, 8. Aufl. 2020, BGB § 1954 Rn. 14). An der Ursächlichkeit soll es nach dieser herrschenden Auffassung fehlen, wenn aus der Ausschlagungserklärung hervorgehe:

• dass sie ohne Rücksicht auf den (positiven oder negativen) Wert des Nachlasses erfolgt sei (OLG Düsseldorf RNotZ 2005, 46),
• dass der Erbe aufgrund bloßer Spekulationen über eine mögliche Überschuldung ausgeschlagen habe (OLG Düsseldorf BeckRS 2011, 2621 mit Anm. Litzenburger FD-ErbR 2011, 314313, ZEV 2019, 263 mit Anmerkung Leipold) oder
• dass der Erbe trotz der ihm bekannten Möglichkeit der Überschuldung angenommen habe (OLG Schleswig BeckRS 2016, 503).

Diese Rspr. des OLG Düsseldorf wird in der Literatur (Leipold a.a.O.) u.a. damit gerechtfertigt, dass durch eine zu weitgehende Zulassung der Anfechtung die Rechtssicherheit für die Nachlassbeteiligten zu stark beeinträchtigt würde. Der Senat weist in einer seiner früheren Entscheidungen (BeckRS 2018, 37114) außerdem darauf hin, dass andernfalls faktisch eine im Gesetz nicht vorgesehene weitere Form der Haftungsbeschränkung eines Erben geschaffen würde, nämlich eine „einstweilige Ausschlagung“ bis zur Klärung der Vermögensverhältnisse. Ein Erbe, der sich keine Gewissheit darüber verschaffen könne, ob der Nachlass überschuldet sei, könne schließlich die Haftung für Nachlassverbindlichkeiten mit seinem Eigenvermögen durch die im Gesetz vorgesehenen nachträglichen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung vermeiden.

Ich sehe diese feinsinnige Unterscheidung des Senats zwischen notwendiger Kenntnisverschaffung und Gleichgültigkeit des Ausschlagenden in Bezug auf die Überschuldung des Nachlasses nach wie vor kritisch und halte an meiner bereits 2011 (a.a.O.) vertretenen Meinung fest. Mit Recht hat der 68. Deutsche Juristentag bereits im Jahre 2010 eine Verlängerung der extrem kurz bemessenen Ausschlagungsfrist in § 1944 Abs. 1 BGB empfohlen (vgl. Röthel, Gutachten A, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, A 47). Unter "normalen Umständen" ist es nämlich keinem Erben in der Praxis möglich, eine bezüglich des Nachlasses einigermaßen gesicherte Entscheidung über Annahme oder Ausschlagung zu treffen. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass ohne einen Erbnachweis weder Auskünfte von Banken noch von Grundbuchämtern zu erlangen sind, und zwar schon gar nicht innerhalb von wenigen Wochen. Wie also soll ein Erbe die Mindestanforderungen des Senats an die Kenntnisverschaffung erfüllen? Hinzu kommt, dass in derartigen Fällen i.d.R. kein enger persönlicher Kontakt zwischen dem Erblasser und dem Ausschlagenden bestanden hat, so dass es faktisch nahezu ausgeschlossen ist, dass Letzterer sich die vom Senat geforderte gesicherte Erkenntnis verschaffen kann. Angesichts dieser praktischen Probleme i.V.m. der extrem kurzen Frist dürfen die Anforderungen nicht so überspannt werden, wie dies der Senat des OLG Düsseldorf tut. Andernfalls wird das Ausschlagungsrecht faktisch ausgehöhlt, weil der Erbe – in Anlehnung an die zitierte Formulierung des Senats - zur „einstweiligen Annahme“ gezwungen wird, verbunden mit den Umständen und den Unwägbarkeiten, die zwangsläufig mit den gesetzlichen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung einhergehen (z.B. Verzeichniserstellung, Beachtung der Fristen).

An dieser Stelle sei deshalb auf einen vom OLG Frankfurt a. M. entschiedenen Fall verwiesen, in dem der Erbe in der Ausschlagungserklärung "aus allen Berufungsgründen" zur Frage, was ihm bezüglich des Nachlasses bekannt sei, lapidar geantwortet hat: "nichts, die Wohnung ist polizeilich versiegelt" (OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2016, 12466). Nach der Rspr. des OLG Düsseldorf hätte diese Bemerkung die Anfechtbarkeit der Ausschlagungserklärung ausgeschlossen. Der Senat des OLG Frankfurt a. M. hat dagegen m.E. mit Recht die Anfechtung der Ausschlagung in diesem Fall anerkannt. Auf diese abweichende Entscheidung ist der Senat des OLG Düsseldorf bedauerlicherweise nicht eingegangen.

Trotz dieser mittlerweile verfestigten Rspr. einiger Obergerichte empfehle ich nach wie vor, in die Ausschlagungserklärung eine Begründung des Inhalts aufzunehmen, dass der Ausschlagende von der Überschuldung überzeugt ist, es sei denn, diese Erklärung erfolgt erkennbar aus persönlichen bzw. sonstigen Gründen (z.B. Streit, Weiterleitung des Nachlasses). Schließlich kann nicht ausgeschlossen werden, dass in dem konkreten Fall auch der Senat des OLG Düsseldorf zu dem Ergebnis kommt, dass die Anfechtung gerechtfertigt ist. Ein Versuch ist es allemal wert, zumal er nicht schadet.

Die in letzter Zeit stark steigende Zahl an Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Anfechtungen der Erbausschlagung wegen Nachlassüberschuldung lässt es dringender denn je erscheinen, dass der Gesetzgeber den Vorschlag des 68. Deutschen Juristentags aufgreift und die Ausschlagungsfrist angemessen verlängert. Nur so entsteht die vom Senat beschworene Rechtssicherheit für alle Nachlassbeteiligten.