Dass eine Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung den Anwalt nicht von der Prüfung des Prozessrisikos entbindet, hat der BGH im September 2021 (NJW 2021, 3324) klargestellt. Danach gehört es zu seinen Hauptpflichten, den Mandanten, rechtsschutzversichert oder nicht, über die Erfolgsaussichten einer Rechtsverfolgung aufzuklären. Diese Pflicht endet nicht mit der Einleitung der Rechtsverfolgung. Noch immer gehen Anwälte teils irrig davon aus, dass eine Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung von der eigenen Pflicht entbindet, die Erfolgsaussichten der Sache zu prüfen. Spätestens nach der Flut von Anwaltsregressen seitens der Rechtsschutzversicherer der letzten Jahre sollte klar sein, dass der Anwalt gerade bei rechtsschutzversicherten Mandanten akribisch seine Belehrungen und die damit einhergehenden Hinweise über Prozessrisiken dokumentieren sollte, um nicht vom Rechtsschutzversicherer in Regress genommen zu werden. Hierbei genügt der Anwalt seiner Pflicht nicht mit dem Hinweis auf die allgemeinen Risiken, die mit der Rechtsverfolgung stets einhergehen. Vielmehr muss er auch die Risiken im konkreten Fall in etwa abschätzen und sich dabei selbst dann an der für den konkreten Fall maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung orientieren, wenn er sie für unzutreffend hält. Hält er die Rechtsverfolgung danach für praktisch ausgeschlossen, muss er dies dem Mandanten gegenüber ausdrücklich kommunizieren und ihm gegebenenfalls von einer weiteren Verfolgung abraten (BGH NJW 2021, 3324 (3327 f.)).
Wann gilt eine Rechtsverfolgung als aussichtslos?
Die Rechtsschutzversicherer werfen Anwälten zumeist vor, den Mandanten nicht hinreichend auf die Aussichtslosigkeit der Prozessführung hingewiesen zu haben. Die Annahme der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung unterliegt nach Ansicht des BGH jedoch strengen Anforderungen. Sie muss ex ante aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen objektiv aussichtslos gewesen sein (BGH NJW 2021, 3324 (3328)). Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn während des Mandats eine einschlägige Entscheidung ergeht, nach der das Rechtsschutzbegehren des Mandanten keine Aussicht auf Erfolg mehr hat. Doch selbst dann könnten im Schrifttum geäußerte Bedenken, mit denen sich die Rechtsprechung noch nicht auseinandergesetzt hat, Grund zur Annahme geben, die Entscheidung werde bei nächster Gelegenheit noch einmal überdacht (BGH NJW 2021, 3324 (3328)).
Fortlaufende Prüfung des Prozessrisikos
Die soeben dargestellten Grundsätze zur fortlaufenden Prüfung des Prozessrisikos gelten auch im Rechtsmittelverfahren, wie das OLG Frankfurt a. M. im vergangenen Jahr entschieden hat (Urt. v. 28.8.2024 – 3 U 193/23, BeckRS 2024, 34218). Auch hier war die für den Prozess maßgebliche strittige Rechtsfrage vom BGH während des Berufungsverfahrens so entschieden worden, dass sie die Erfolgsaussichten der von der später beklagten Anwältin für ihre Mandantin eingelegten Berufung erheblich minderte. Gleichwohl hatte sie ihr selbst nach einem entsprechenden Hinweis des OLG nicht zur Rücknahme des Rechtsmittels geraten.
Das OLG war in dem Regressprozess der Ansicht, dass der unterbliebene Rat auch kausal für den Schaden war, denn trotz der bestehenden Rechtsschutzversicherung greife im Falle der objektiven Aussichtslosigkeit einer Rechtsverfolgung die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens (OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2024, 34218 Rn. 55; so auch schon BGH NJW 2021, 3324 (3327)). Demnach hätte die Mandantin ihre Anwältin bei Kenntnis über die Verschlechterung der Erfolgsaussichten zur Rücknahme der Berufung angewiesen. Aufgrund des unterbliebenen Rats zur Berufungsrücknahme hat der Rechtsschutzversicherer die Anwältin hinsichtlich der durch den Prozess entstandenen Mehrkosten mit Erfolg in Regress genommen. Da der Anwaltsvertrag nur zwischen dem Anwalt und seinem Mandanten zustande kommt, steht der Rechtsschutzversicherung kein Rückzahlungsanspruch aus eigenem, sondern aus übergegangenem Recht nach § 86 I VVG zu. Ein solcher Anspruch ist auch im Fall der Rückzahlung eines nicht verbrauchten Gebührenvorschusses denkbar, wie der BGH erst kürzlich (NJW-RR 2024, 1183) entschieden hat. Hierbei ging es um den möglichen Anfall einer Terminsgebühr. Da im Ergebnis aber nicht aufgeklärt werden konnte, ob diese angefallen ist, wurde die Sache zurückverwiesen.
