Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens war eine primär formelle Frage zur Anwendbarkeit des Unionsrechts: Ist die Konzessions-RL (2014/23/EU) auch auf Aufträge, die außerhalb ihres Anwendungsbereichs geschlossen worden waren, anzuwenden? Konkret ging es um Konzessionen für den Betrieb von Raststätten an deutschen Autobahnen, die in den 1990 er Jahren vergeben worden waren. Diese Konzessionsverträge sollten nunmehr neben dem Betrieb von Tankstellen auch um eine Schnellladeinfrastruktur ergänzt werden. Dagegen wandte sich ein niederländischer Ladestationen-Betreiber mit einem Nachprüfungsantrag. Nachdem dieser vor der Vergabekammer des Bundes unterlag, erhob er Beschwerde vor dem OLG Düsseldorf.
Die eigentliche Vorlagefrage wurde vom EuGH rasch beantwortet. Dabei folgte dieser im Wesentlichen seiner bestehenden Rechtsprechungslinie aus der Entscheidung Sisal u.a. (NZBau 2021, 811), wonach die Konzessions-RL unabhängig davon gilt, ob die ursprüngliche Vergabe vor deren Inkrafttreten erfolgte. Zudem dürfe es, wie auch schon in EuGH NZBau 2020, 598 – Hungeod entschieden, im Rahmen der Nachprüfung einer Anpassung aus Gründen der Rechtssicherheit überhaupt zu keiner Inzidentprüfung der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen, bereits bestandskräftigen Vergabe kommen. Dabei hätte es der Gerichtshof auch belassen und dem OLG Düsseldorf die weitere Beurteilung des Sachverhalts überlassen können.
Anpassung von Konzessionsverträgen
Der EuGH verwendet aber stattdessen noch mehrere Absätze darauf (Rn. 72–78), die Voraussetzungen für die flexible Anpassung von Konzessionsverträgen klarzustellen. Diese sind: 1. Unvorhersehbarkeit der Umstände, aus denen sich die Notwendigkeit für die Anpassung ergibt; 2. keine grundlegende Veränderung des Gesamtcharakters der Konzession; 3. keine Erhöhung des Vertragswerts um mehr als 50 %.
Wenn der EuGH bei der Erforderlichkeit der Anpassung darauf abstellt, dass die sich ursprünglich aus der Konzession ergebenden Verpflichtungen erfüllt werden (Rn. 73 – 74), konnte in den 1990 er Jahren freilich niemand die nunmehr notwendige Ausstattung von Raststätten mit Schnellladeinfrastruktur vorhersehen. Eine dadurch erfolgte Anpassung des Gegenstands der ursprünglichen Konzession ist damit auch bereits in der Konzessions-RL angelegt (Rn. 77).
Nachhaltigkeitsrechtliche Rückversicherung
Nachhaltigkeitsrecht ist kein bloßes Synonym für Umwelt-, Energie- oder Klimarecht, sondern fragt nach der Rolle des Rechts in der Umsetzung der Nachhaltigkeitsziele der Vereinten Nationen. Diese methodische Perspektive wird im nationalen Recht über Staatsziele (Art. 20a GG) oder einfachgesetzliche Berücksichtigungsgebote (§ 13 I 1 KSG) operationalisiert, auf Ebene des Unionsrechts vor allem über Art. 11 und 191 AEUV. Mit ihrem Green Deal hat die EU zugleich die Nachhaltigkeitsziele der Vereinten Nationen übernommen und um das ambitionierte Ziel Europas als erstem klimaneutralen Kontinent bis 2050 ergänzt.
Neben dem Beschwerdeführer hatte sich auch die Kommission mit einer schriftlichen Erklärung am Verfahren vor dem EuGH beteiligt, wobei beide – so liest man im Schlussantrag (Rn. 40) – die eigentlich vom OLG Düsseldorf außer Streit gestellte Erfüllung der Tatbestandselemente für die Vertragsanpassung angegriffen hatten. Obwohl der Generalanwalt dem Gerichtshof empfahl, sich dessen ungeachtet „eng am Wortlaut der Vorlagefrage [zu] orientieren“, hat sich dieser nicht davon abbringen lassen, dem vorlegenden Gericht noch einen „ungebetenen Rat“ mitzugeben: Die Voraussetzungen für die Vertragsanpassung wurden schon anfangs richtig erfasst.
Ob sich der EuGH aus nachhaltigkeitsrechtlichen Erwägungen heraus dazu veranlasst sah, diese Klarstellungen zu treffen, lässt sich ohne Einblick in die Beratungen der Großen Kammer nicht beurteilen. Hätte er die Frage aber offengelassen, müsste er möglicherweise mit einem Ergebnis rechnen, das zu einer Welle neuer Ausschreibungen führt, was gerade mit Blick auf die Nachhaltigkeitsziele der Vereinten Nationen und das geplante „Verbrenner-Aus“ 2035 den Fahrplan des Green Deals erheblich gefährden würde.
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