Der V. Zivilsenat fragte zunächst den Bausenat an, ob er an seiner Rechtsprechung festhalte, was dieser bejahte. Zugleich erläuterte er auf 26 Seiten, dass seine Abkehr aber werkvertragliche Gründe habe. Damit konnte der V. Zivilsenat abweichend entscheiden und sprach dem Käufer die fiktiven Kosten zu (Urt. v. 12.3.2021 – V ZR 33/19; hierzu hat der BGH bislang nur eine Pressemitteilung veröffentlicht). Eine senatsübergreifende Klärung dieser Grundsatzfrage wäre aber geboten gewesen. So lässt auch der VIII. Zivilsenat, ähnlich wie der Bausenat, nur eine konkrete Abrechnung zu, zumindest für den Tausch von Schließanlagen bei Schlüsselverlusten. Dem steht weiterhin die Judikatur zum Kaufrecht und insbesondere die umfangreiche Kasuistik des VI. Zivilsenats zu Kfz-Schäden gegenüber.

Die fiktive Abrechnung ist ein allgemeines Rechtsproblem und ihre Zulassung nicht geboten. Sind die Kosten der tatsächlichen Herstellung höher als das zugleich betroffene Wertsummeninteresse, stellt sich stets die Frage, ob der Gläubiger den höheren Betrag beanspruchen darf. Bei § 249 BGB ist das Integritätsinteresse der gedankliche Ausgangspunkt. § 251 BGB zeigt deutlich, dass der Vorteil der tatsächlichen Herstellung die Rechtfertigung für die Mehrbelastung des Schuldners darstellt. Im Vertragsrecht ist gem. §§ 280 f., 249 BGB das Äquivalenzinteresse der Maßstab. Das Prinzip ist das gleiche – die tatsächliche Herstellung legitimiert die höhere Last. Der V. Zivilsenat argumentiert in dem aktuellen Urteil, dass dem Gläubiger ein Anspruch auf die fiktiven Kosten gewährt werden müsse, weil ihm im Kaufrecht kein Vorschuss zur Mängelbeseitigung zustehe. Denn wenn er finanziell nicht in der Lage sei, vorzufinanzieren und nur konkret abrechnen dürfe, könne er den Mangel womöglich nicht beseitigen. Doch es überzeugt nicht, einen Vorschuss aus dogmatischen Gründen zu verneinen, sodann aber die Herstellungskosten pauschal zu gewähren: Denn ein Vorschuss bleibt ein wesensgleiches Minus zur fiktiven Abrechnung. Er steht dem Gläubiger zu, der muss diesen aber auch tatsächlich zur Herstellung einsetzen.

Die Chance, das „Übel an der Wurzel zu packen“, die Rechtsprechung zu vereinheitlichen und zu vereinfachen, blieb ungenutzt. Die Einführung von § 249 II 2 BGB war bereits eine Reaktion des Gesetzgebers zur Eindämmung der fiktiven Abrechnung. Sie hat das Ergebnis verbessert, aber die Schwierigkeiten potenziert. Bis zu einer Grundsatzentscheidung des Großen Senats werden die Zivilsenate weiter mit dem Thema „kämpfen“ müssen – und täglich viele Rechtsanwender. •