Anmerkung von
Rechtsanwalt Dr. Hans-Jochem Mayer, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Bühl

Aus beck-fachdienst Vergütungs- und Kostenrecht 14/2020 vom 09.07.2020

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Sachverhalt

Die Antragstellerin erwirkte gegen die Antragsgegnerin vor dem Landgericht ohne mündliche Verhandlung eine einstweilige Verfügung. Nachdem die Parteien einen außergerichtlichen schriftlichen Vergleich geschlossen hatten, nahm die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Die Kosten des Verfahrens legte das LG der Antragsgegnerin auf. Bei der Festsetzung der von der Antragsgegnerin zu erstattenden Kosten setzte das LG keine Terminsgebühr an. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wies das KG zurück. Dagegen richtete sich ihre Rechtsbeschwerde. Diese hatte Erfolg.

Entscheidung: Kein «gerichtlicher» Vergleich erforderlich, mündliche Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren «vorgeschrieben»

Nach Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 und 2 VV RVG erhalte der Prozessbevollmächtigte die volle Terminsgebühr auch dann, wenn in einem Verfahren, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei, entweder im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gemäß § 307 ZPO oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden werde. Ebenso erhalte der Anwalt nach Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Var. 3 VV RVG eine Terminsgebühr, wenn in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen werde. Hier hätten die Parteien das Verfahren aufgrund eines schriftlichen Vergleichs beendet, sodass eine Terminsgebühr auf der Grundlage von Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Var. 3 VV RVG in Betracht komme. Für die Terminsgebühr nach diesem Tatbestand genüge der Abschluss eines außergerichtlichen schriftlichen Vergleichs. Nicht erforderlich sei, dass der Vergleich protokolliert oder sein Zustandekommen gemäß § 278 Abs. 6 ZPO vom Gericht festgestellt werde. In dem Gebührentatbestand sei allgemein von einem «schriftlichen» Vergleich die Rede. Die Vorschrift des § 278 Abs. 6 ZPO, die den «gerichtlichen» Vergleich regele, werde nicht erwähnt, obgleich dies nahegelegen hätte, wenn eine gerichtliche Mitwirkung erforderlich sein sollte. Die Zuerkennung einer Terminsgebühr bei einem schriftlichen Vergleich ohne Beteiligung des Gerichts entspreche auch der Zielsetzung des Gesetzes. Zur Entlastung der Justiz solle dem Rechtsanwalt ein Anreiz gegeben werden, in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen Beendigung des Verfahrens beizutragen.

Weitere Voraussetzung für die Entstehung einer Terminsgebühr nach diesem Tatbestand sei, dass dem schriftlichen Vergleich ein Verfahren zugrunde liege, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist. Ob diese Voraussetzung bei einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erfüllt sei, werde unterschiedlich beantwortet. Nach überwiegender Meinung sei für das einstweilige Verfügungsverfahren nach §§ 935 ff. ZPO eine mündliche Verhandlung «vorgeschrieben» im Sinne von Nr. 3104 Anm. Abs. 1 VV RVG. Zum Teil werde dies damit begründet, dass die mündliche Verhandlung gegen eine im Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung gemäß §§ 936, 922, 925 ZPO erzwungen werden könne. Nach anderer Ansicht sei im einstweiligen Verfügungsverfahren eine mündliche Verhandlung nicht «vorgeschrieben», weil das Gericht gemäß §§ 936, 922 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entscheiden könne. Anders verhalte es sich nur, wenn Widerspruch eingelegt worden sei, da dann gemäß § 924 Abs. 2 Satz 2 ZPO mündlich verhandelt werden müsse. Erstere Meinung treffe zu. Die Terminsgebühr nach Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Var. 3 VV RVG entstehe auch dann, wenn der schriftliche Vergleich in einem einstweiligen Verfügungsverfahren nach §§ 935 ff. ZPO geschlossen werde. Richtig sei zwar, dass eine mündliche Verhandlung dann nicht «vorgeschrieben» sei, wenn das Gericht nach seinem Ermessen aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil oder ohne eine solche durch Beschluss entscheiden könne.

Ein solches Ermessen sei dem Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren aber grundsätzlich nicht eingeräumt. Anders als beim Arrest, der gemäß § 922 Abs. 1 ZPO aufgrund freigestellter mündlicher Verhandlung ergehe, gelte im einstweiligen Verfügungsverfahren der Grundsatz der Mündlichkeit gemäß § 128 Abs. 1 ZPO. Die Regelung des § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die dem Gericht ein Ermessen zwischen Urteils- und Beschlussverfahren lasse, sei im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht anwendbar. Die Verweisung des § 936 ZPO auf die Arrestvorschriften werde insoweit durch die Regelung des § 937 Abs. 2 ZPO verdrängt. Nach dieser Vorschrift könne die Entscheidung in dringenden Fällen sowie dann, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen sei, ohne mündliche Verhandlung ergehen. Lägen die Voraussetzungen des § 937 Abs. 2 ZPO dagegen nicht vor, müsse nach § 128 Abs. 1 ZPO eine mündliche Verhandlung stattfinden. Die Entscheidung über den Verfügungsantrag aufgrund einer mündlichen Verhandlung stelle also den Regelfall dar. Hiervon dürfe nur in den Ausnahmefällen des § 937 Abs. 2 ZPO abgewichen werden. Die bloße Anregung, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, rechtfertigt es nicht, von der grundsätzlich vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung abzuweichen.

Praxishinweis

Der BGH klärt mit seiner Entscheidung gleich zwei Streitfragen von erheblicher praktischer Bedeutung. So tritt er mit der zutreffenden Aussage, dass die fiktive Terminsgebühr nach Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Var. 3 VV RVG auch bei einem außergerichtlichen schriftlichen Vergleich entsteht, der insbesondere in der Sozialgerichtsbarkeit (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.03.2018 - L 18 KN 58/17 B, BeckRS 2018, 6500 m. Anm. Mayer FD-RVG 2018, 405438) und der Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.11.2017 - OVG 6 K 72.17, BeckRS 2017, 131830 m. Anm. Mayer FD-RVG 2017, 398568) verbreiteten Auffassung entgegen, die einen außergerichtlichen schriftlichen Vergleich nicht genügen lassen will. Zu begrüßen ist auch die klare Einordnung des einstweiligen Verfügungsverfahrens als ein Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung (vgl. in diesem Zusammenhang Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl. 2019, VV 3104 Rn. 72).