Anmerkung von
Richter am Kammergericht Dr. Oliver Elzer, Berlin
Aus beck-fachdienst Zivilverfahrensrecht 02/2023 vom 27.01.2023
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Sachverhalt
Die Rechtsmittelbegründungsfrist läuft bis zum 10.1.2022. Am 8.1. 2022 geht ein Schriftsatz des Klägers auf dem Postweg ein, mit dem dieser seine Berufung begründet. Das Berufungsgericht weist am 11.1.2022 darauf hin, dass das Rechtsmittel wegen Formmangels unzulässig sein könnte.
Mit erneut nicht elektronisch eingereichtem, am 25.1.2022 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz macht der Kläger unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung seines Prozessbevollmächtigten sowie von Korrespondenz mit der Bundesnotarkammer geltend, es sei ihm nicht möglich gewesen, die Berufungsbegründung als elektronisches Dokument über das besondere Anwaltspostfach (beA) zu übermitteln. Die Bundesnotarkammer habe versäumt, die seinem Prozessbevollmächtigten überlassene beA-Basiskarte für die Versendung von Empfangsbekenntnissen zu programmieren, weshalb es auch nicht möglich gewesen sei, diese Karte um die Funktion der Übersendung von sonstigen Dokumenten zu erweitern. Bereits im Dezember 2021 hätten Gerichte seinem Prozessbevollmächtigten gegenüber moniert, dass Empfangsbekenntnisse von diesem nicht über das beA zurückgesandt worden seien. Auf Vorschlag der Bundesnotarkammer habe sein Prozessbevollmächtigter dann eine Mitarbeiterkarte gekauft, die er auch vor dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 10.1.2022 erhalten habe. Hingegen seien ihm die zur Nutzung der Karte erforderliche PIN und PUK erst am 17.1.2022 zugegangen. Das Berufungsgericht verwirft die Berufung dennoch als unzulässig. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde. Ohne Erfolg!
Entscheidung: Die Berufung ist unzulässig
Der Kläger habe bei Einreichung der Berufungsbegründung in Schriftform beim Berufungsgericht nicht gem. § 130d S. 3 Hs. 1 ZPO zu den Voraussetzungen des § 130d S. 2 ZPO vorgetragen und diese glaubhaft gemacht, obwohl ihm bereits zu diesem Zeitpunkt die Hinderungsgründe für eine Einreichung auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg bekannt und ihm zugleich eine sofortige Glaubhaftmachung dieser Gründe möglich gewesen sei. In einem solchen Fall sei es ohne rechtliche Wirkung, wenn nachträglich die Voraussetzungen für eine Ersatzeinreichung dargelegt und glaubhaft gemacht werden würden.
§ 130d S. 3 ZPO habe die Funktion, einen Missbrauch der Ausnahmeregelung in § 130d S. 2 ZPO auszuschließen (Hinweis auf BT-Drs. 17/12634, 27). Dieser Zweck bedinge es, dass eine Ersatzeinreichung ohne Erfüllung dieser Voraussetzung unwirksam sei. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass die Glaubhaftung der vorübergehenden technischen Unmöglichkeit möglichst gleichzeitig mit der Ersatzeinreichung zu erfolgen habe. Jedoch seien Situationen denkbar, bei denen der Rechtsanwalt erst kurz vor Fristablauf feststellt, dass eine elektronische Einreichung nicht möglich sei und bis zum Fristablauf keine Zeit mehr verbleibe, die Unmöglichkeit darzutun und glaubhaft zu machen. In diesem Fall sei die Glaubhaftmachung unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) nachzuholen (Hinweis auf BT-Drs. 17/12634, 28). Aus diesen Ausführungen folge, dass eine unverzügliche Nachholung der erforderlichen Glaubhaftmachung gem. § 130d S. 3 ZPO ausschließlich dann in Betracht komme, wenn der Rechtsanwalt das technische Defizit tatsächlich erst kurz vor Fristablauf bemerkt und ihm daher nicht mehr genügend Zeit für die gebotene Darlegung und Glaubhaftmachung in dem ersatzweise gem. §§ 129, 130 Nr. 6 ZPO einzureichenden Schriftsatz verbleibe. Ein Wahlrecht, eine bei der Ersatzeinreichung sogleich mögliche Darlegung und Glaubhaftmachung zunächst zu unterlassen und diese erst später (unverzüglich) nachzuholen, bestehe nicht.
Praxishinweis
Es war zu erwarten: Die vorübergehende Unmöglichkeit ist grundsätzlich bereits bei der Ersatzeinreichung glaubhaft zu machen (s. auch BGH NJW 2022, 3647 Rn. 14 = FD-ZVR 2022, 452840 (Ls.)). Die Glaubhaftmachung mit der Ersatzeinreichung ist mithin klar vorrangig (VGH München NJW 2022, 3239 Rn. 6). Lediglich dann, wenn der Rechtsanwalt erst kurz vor Fristablauf feststellt, dass eine elektronische Einreichung nicht möglich ist und bis zum Fristablauf keine Zeit mehr verbleibt, die vorübergehende technische Störung darzutun und glaubhaft zu machen, genügt es, die Glaubhaftmachung unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern, nachzuholen.
Das wirft zwei Fragen auf, nämlich die, wann „keine Zeit mehr verbleibt“ und was „unverzüglich“ ist:
- Der erste Fall dürfte sehr selten sein. Er könnte vorliegen, wenn die gebotene konkrete Beschreibung des aufgetretenen technischen Problems, das im Zeitpunkt der beabsichtigten Einreichung bestand, nicht glaubhaft gemacht werden kann, beispielsweise weil es schlicht unbekannt ist. Denn die Glaubhaftmachung bedarf einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe oder Umstände, die der Rechtsanwalt unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichern muss (BGH NJW 2022, 3647 Rn. 15 = FD-ZVR 2022, 452840 (Ls.)).
- Unverzüglich – und somit ohne schuldhaftes Zögern – ist die Glaubhaftmachung nur dann, wenn sie zeitlich unmittelbar erfolgt. Anders als bei § 121 BGB ist keine gesonderte Prüfungs- und Überlegungszeit zu gewähren, sondern der Rechtsanwalt hat die Glaubhaftmachung gegenüber dem Gericht abzugeben, sobald er zu einer geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe oder Umstände in der Lage ist. In der Rechtsprechung wird angenommen, dass bereits nach Ablauf einer Zeitspanne von mehr als einer Woche ohne Vorliegen besonderer Umstände grundsätzlich keine Unverzüglichkeit mehr gegeben ist (VGH München NJW 2022, 3239 Rn. 8; LAG Kiel NZA-RR 2022, 148 Rn. 119; s. auch BGH NJW 2022, 3647 Rn. 17 = FD-ZVR 2022, 452840 (Ls.). Dem ist zuzustimmen, wenn in diesem Zeitraum eine Glaubhaftmachung objektiv möglich ist.
BGH, Beschluss vom 17.11.2022 - IX ZB 17/22 (OLG Hamm), BeckRS 2022, 38711
