Anmerkung von 
JR Dr. Wolfgang Litzenburger, Notar in Mainz
       
Aus beck-fachdienst Erbrecht 05/2022 vom 24.05.2022

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Sachverhalt

Im Grundbuch sind die Antragstellerin und ihr Ehemann je zur Hälfte als Miteigentümer eingetragen.

Mit notariellem Erbvertrag vom 25.05.2005 setzten sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Der Erbvertrag enthält folgende Regelung:

„Im Fall der Scheidung unserer Ehe wird der heutige Erbvertrag seinem gesamten Inhalt nach unwirksam. Das gleiche gilt für den Fall, dass beim Erbfall die Voraussetzungen für die Scheidung vorliegen und entweder der Erblasser oder dessen Ehegatte die Scheidung beantragt hatte.“

Nach dem Tod ihres Ehemanns beantragte die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den dem Grundbuchamt vorliegenden Erbvertrag sowie die Niederschrift über dessen Eröffnung durch das Nachlassgericht ihre Eintragung als Alleineigentümerin. Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 02.03.2020 die Berichtigung des Grundbuchs von der Vorlage eines Erbscheins oder einer notariell beurkundeten eidesstattlichen Versicherung der Antragstellerin darüber abhängig gemacht, dass die Ehe vor dem Tod des Ehemanns nicht geschieden worden sei und bei dem Erbfall die Scheidungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten und/oder keiner der Eheleute einen Scheidungsantrag gestellt habe.

Die dagegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte die Antragstellerin weiterhin die Aufhebung der Zwischenverfügung erreichen.

Entscheidung: Die Vorlage des Erbvertrags und die Niederschrift über dessen Eröffnung durch das Nachlassgericht ist zum Nachweis der Erbfolge der Antragstellerin ausreichend.

Die Scheidungsklausel im Erbvertrag vom 25.05.2005 weicht von § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB ab, weil sie die Unwirksamkeit des Erbvertrags bei Scheitern der Ehe nicht nur davon abhängig macht, dass der verstorbene Ehegatte die Scheidung der Ehe beantragt oder ihr zugestimmt hat, sondern auch davon, dass der überlebende Ehegatte den Scheidungsantrag gestellt hat.

Die Frage, ob bei einer von § 2077 Abs. 1 BGB abweichenden Scheidungsklausel der Nachweis der Erbfolge des überlebenden Ehegatten durch den Erbvertrag und die Eröffnungsniederschrift gemäß § GBO § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO möglich ist, ist umstritten.

Einigkeit besteht zunächst darüber, dass bei einer in einer öffentlichen Urkunde enthaltenen letztwilligen Verfügung von Ehegatten, in der keine Scheidungsklausel vereinbart ist, die Vorlage der Verfügung und der Eröffnungsniederschrift grundsätzlich zum Nachweis der Erbfolge ausreichend ist. Das Grundbuchamt darf ohne konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 BGB keine weiteren Nachweise der Erbfolge des überlebenden Ehegatten verlangen, weil dann nur die abstrakte Möglichkeit vorliegt, dass die letztwillige Verfügung unwirksam geworden ist (vgl. KG BeckRS 2012, 25094; BeckRS 2020, 29271 mit Anmerkung Litzenburger FD-ErbR 2020, 433984; Meikel/Weber, GBO, 12. Aufl., § 35 Rn. 119; Böhringer, ZEV 2017, 68, 71). Andernfalls wäre verheirateten Personen der Nachweis der Erbfolge gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO nicht möglich und die Vorschrift liefe weitgehend leer. Auf die statistische Häufigkeit von Ehescheidungen kommt es nicht an.

Nach einhelliger Ansicht gilt nichts anderes, wenn die letztwillige Verfügung eine Scheidungsklausel enthält, die sich an die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 BGB anlehnt (vgl. KG a.a.O.; BeckOK GBO/Wilsch [1.11.2021], § 35 Rn. 105; Meikel/Weber, GBO, 12. Aufl., § 35 Rn. 119; Böhringer, ZEV 2017, 68, 71; offen gelassen in OLG München, ZEV 2016, 401 Rn. 15). Diese Ansicht ist zutreffend. Ohne konkrete Anhaltspunkte, dass die Voraussetzungen der Scheidungsklausel vorliegen, kann daher keine Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung angenommen werden.

Ist in der letztwilligen Verfügung eine von § 2077 Abs. 1 BGB abweichende Scheidungsklausel vereinbart, gehen die Meinungen auseinander.

Nach einer Auffassung ist bei derartigen Scheidungsklauseln die Vorlage der letztwilligen Verfügung und der Niederschrift über deren Eröffnung zum Nachweis der Erbfolge nicht ausreichend. Die Unwirksamkeit der notariellen Verfügung wegen eines Antrags auf Ehescheidung sei keine ganz entfernte, bloß auf theoretischen Überlegungen beruhende Möglichkeit. Es liege eine Nachweislücke vor, die durch Vorlage eines Erbscheins oder einer eidesstattlichen Versicherung darüber, dass ein Scheidungsantrag nicht anhängig sei, geschlossen werden müsse (vgl. OLG München, ZEV 2016, 401 Rn. 15 ff.; OLG Naumburg BeckRS 2018, 41778 mit Anmerkung Litzenburger FD-ErbR 2019, 417615; BeckOK GBO/Wilsch [1.11.2021], § 35 Rn. 105).

Nach überwiegender Ansicht darf das Grundbuchamt bei einer solchen Scheidungsklausel nur dann weitere Nachweise verlangen, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass ein Scheidungsantrag beim Tod des Erblassers gestellt worden war. Allein der Umstand hoher Scheidungsquoten ändere daran nichts. Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass während einer bestehenden Ehe einmal ein Scheidungsantrag gestellt worden ist. Gleichwohl handele es sich doch immer noch um nicht mehr als eine abstrakte Möglichkeit (vgl. KG a.a.O.; Meikel/Weber, GBO, 12. Aufl., § 35 Rn. 119; Drexler MittBayNot 2020, 365, 366 f.; Litzenburger FD-ErbR 2019, 417615; Volmer ZEV 2016, 402, 403; Weber MittBayNot 2017, 163, 165).

Die zuletzt genannte Ansicht ist vorzugswürdig. Der Nachweis der Erbfolge des überlebenden Ehegatten kann durch die Vorlage der letztwilligen Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, und der Eröffnungsniederschrift des Nachlassgerichts geführt werden, wenn die Scheidungsklausel vorsieht, dass die letztwillige Verfügung bereits dann unwirksam sein soll, wenn der überlebende Ehegatte einen Scheidungsantrag gestellt hat. Anders ist es nur, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein solcher Scheidungsantrag gestellt worden ist.

Andernfalls liefe die Nachweiserleichterung des § 35 GBO weitgehend leer. Deshalb hat das Grundbuchamt, sofern keine konkreten anderweitigen Anhaltspunkte vorliegen, davon auszugehen, dass letztwillige Verfügungen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten sind, nicht nach § 2077 Abs. 1 BGB bzw. einer entsprechenden Scheidungsklausel unwirksam geworden sind. Ein sachlicher Grund, davon bei einer Scheidungsklausel abzurücken, die die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung auch für den Fall des Scheidungsantrags des überlebenden Ehegatten vorsieht, ist nicht erkennbar. Zwar handelt es sich bei dem Scheidungsantrag des überlebenden Ehegatten um eine von dem Erblasser gewollte auflösende Bedingung für die Wirksamkeit des Erbvertrags. Der Erblasser stellt den Scheidungsantrag des überlebenden Ehegatten dem seinigen aber lediglich gleich. Die Scheidungsklausel knüpft, ebenso wie § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB, an die Stellung eines Scheidungsantrags an. Das gilt auch für eine Klausel, die für den Eintritt der Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung den Scheidungsantrag eines der Ehegatten ausreichen lässt, also nicht zusätzlich davon abhängig macht, dass die Voraussetzungen für die Ehescheidung vorlagen. Der Unwirksamkeitsgrund des Scheidungsantrags ist vergleichbar mit einem allgemeinen Unwirksamkeitsgrund, der jeder Verfügung von Todes wegen abstrakt anhaften kann, z.B. bei Testierunfähigkeit des Erblassers (vgl. OLG München, RNotZ 2016, 320, 322 f.; OLG Oldenburg, MittBayNot 2017, 500 Rn. 2), der Bindung des Erblassers durch einen vorherigen Erbvertrag oder ein vorheriges gemeinschaftliches Testament, der späteren Aufhebung (vgl. Meikel/Weber, GBO, 12. Aufl., § 35 Rn. 133) oder der Anfechtung der Verfügung (vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 788). Solange das Grundbuchamt keinen Anlass zu Zweifeln hat, muss es von der Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung ausgehen.

Damit unterscheidet sich die Scheidungsklausel von der Pflichtteilssanktionsklausel, für die der Senat den Nachweis der Erbfolge in der Form des § 29 GBO als erforderlich angesehen hat (BeckRS 2016, 17767 mit Anmerkung Litzenburger FD-ErbR 2016, 382719).

Ob der überlebende Ehegatte den Nachweis der Wirksamkeit leicht führen kann, ist unerheblich. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob die eidesstattliche Versicherung ein taugliches Mittel zum Nachweis der Erbfolge ist (vgl. Senat BeckRS 2022, 4891 Rn. 32).

Praxishinweis

Diese höchstrichterliche Entscheidung ist für die Gestaltung der (gemeinschaftlichen) Testamente und Erbverträge von Ehepaaren in doppelter Hinsicht von großer Bedeutung.

1. Scheidungsklausel

Dieser Beschluss ist zunächst deshalb bemerkenswert, weil er einen Streit im Rahmen des Grundbuchberichtigungsverfahrens über die Voraussetzungen des Erbfolgenachweises gemäß § 35 Abs. 1 GBO endgültig beilegt, und zwar zum Vorteil der rechtssuchenden Bevölkerung. Mit Recht weist der Senat auf die Funktion dieser Vorschrift hin, nämlich dem Antragsteller ein zeitaufwändiges und teures Erbscheinsverfahren zu ersparen, wenn dies nicht aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich ist. Dabei wendet der Senat den Grundsatz an, dass abstrakte Möglichkeiten im Grundbuchverfahren keine Relevanz haben können. Andernfalls würde vor allem diese Nachweiserleichterungsvorschrift in der Praxis bei verheirateten Eigentümern faktisch leerlaufen. Selbst statistischen Wahrscheinlichkeitsberechnungen angesichts der relativ hohen Scheidungsrate in Deutschland erteilt der Senat in aller Deutlichkeit in dieser Hinsicht eine Absage.

Auf dieser dogmatischen Grundlage hält der Senat einen Erbnachweis durch Vorlage eines Erbscheins für entbehrlich, wenn die letztwillige Verfügung in einer öffentlichen Verfügung von Todes wegen nebst Eröffnungsprotokoll:

- den Gesetzeswortlaut des § 2077 BGB wiederholt,

- die Unwirksamkeit zusätzlich auch dann eintreten lässt, wenn (nur) der überlebende Ehepartner den Scheidungsantrag gestellt hat,

- darauf verzichtet wird, die Unwirksamkeit davon abhängig zu machen, dass die Scheidungsvoraussetzungen vorgelegen haben.

Bereits früher (FD-ErbR 2019, 417615) habe ich dafür geworben, die Auslegungsregel des § 2077 BGB in Testamenten und Erbverträgen individuell zu korrigieren. Nach dieser Vorschrift kommt es nämlich darauf an, wer von beiden Ehepartnern den Antrag gestellt hat. Nur wenn ausgerechnet der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hat, führt dies bei Vorliegen der Scheidungsvoraussetzungen zur Unwirksamkeit der Zuwendungen an den überlebenden Ehepartner. Hat dagegen dieser – und nicht der Erblasser – den Antrag gestellt, ändert dies an der Erbfolge usw. nichts. Dogmatisch mag dies überzeugend sein, doch zeigt die Praxis, dass dies selten dem Willen der Beteiligten entspricht. Sobald einer von beiden sich aus der Ehe lösen will, ist im Allgemeinen der Zeitpunkt gekommen, an dem (gegenseitige) erbrechtliche Zuwendungen unerwünscht sind. Darüber hinaus leidet die Vorschrift des § 2077 Abs. 1 BGB an dem Mangel, dass zur Feststellung der Unwirksamkeit die Erfolgsaussichten des Scheidungsantrags hypothetisch geprüft werden müssen, was zu erheblicher Rechtsunsicherheit und damit zu langwierigen Erbscheinsverfahren bzw. Prozessen führen kann.

Aus all diesen Gründen ist die Aufnahme einer diese Nachteile vermeidenden Scheidungsklausel dringend anzuraten. Gestützt auf diese höchstrichterliche Entscheidung gibt es jetzt keinerlei durchgreifende Bedenken mehr, folgende Formulierung als Scheidungsklausel in die Texte von Verfügungen von Todes wegen aufzunehmen:

„Alle Verfügungen in dieser Urkunde sind unwirksam, sobald einer von uns die Auflösung unserer Ehe beantragt.“

2. Pflichtteilssanktionsklausel

Bemerkenswert an dieser höchstrichterlichen Entscheidung ist über diese sinnvolle Erweiterung der erbrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten für den Fall der Scheidung hinaus auch das obiter dictum am Ende der Entscheidung. Dort stellt der Senat unter Hinweis auf seinen eigenen Beschluss vom 10.02.2022 (BeckRS 2022, 4891 Rn. 32) nämlich fest, dass er (auch) in diesem Fall nicht darüber zu entscheiden hat, ob die eidesstattliche Versicherung überhaupt ein taugliches Mittel zum Nachweis der Erbfolge ist. In dem zitierten, wenige Tage vorher ergangenen Beschluss hatte der Senat - ebenfalls als obiter dictum – bereits angemerkt, dass er Zweifel an der eidesstattlichen Versicherung im Grundbuchverfahren als Nachweismittel hat. Eine richterrechtlich zugelassene Versicherung an Eides statt könne – so derselbe Senat - nur dann eine (im Vergleich zu einer einfachen Erklärung) höhere Richtigkeitsgewähr bieten, wenn sie strafbewehrt wäre. Die Strafbarkeit hänge aber davon ab, dass das Grundbuchamt als eine zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zuständige Behörde anzusehen sei. Dazu müsse das Grundbuchamt aber befugt sein, die eidesstattliche Versicherung gerade in diesem Verfahren abzunehmen, was zum Zwecke des Erbfolgenachweise aber nicht der Fall sei (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG).

Dieses zweite obiter dictum binnen kurzer Zeit lässt erwarten, dass der Senat bei nächster Gelegenheit den Nachweis des Nichteintritts der Verwirkung der Schlusserbeinsetzung aufgrund einer Pflichtteilssanktionsklausel nicht länger durch eine eidesstattliche Versicherung gegenüber dem Grundbuchamt anerkennen wird.

Die Berater im Erbrecht sollten deshalb davon ausgehen, dass ab sofort bei Verwendung einer Pflichtteilssanktionsklausel mit auflösend bedingter Erbenstellung des Pflichtteilsberechtigten der einfache Weg des Nachweises gegenüber dem Grundbuchamt nicht mehr durch eidesstattliche Versicherung geführt werden kann, sondern nur noch durch Vorlage eines Erbscheins. Damit aber erweist sich eine solchermaßen gestaltete Pflichtteilssanktionsklausel in einem notariellen Testament oder Erbvertrag im Hinblick auf die Nachweiserleichterung des § 35 Abs. 1 GBO als kontraproduktiv. Damit ist es Zeit zu überlegen, ob es nicht besser ist, eine in dieser Hinsicht unproblematische Form der Pflichtteilssanktionsklausel zu wählen. Eine solche könnte - unter Beachtung des Beschlusses des OLG Frankfurt am Main vom 01.02.2022 (BeckRS 2022, 5544 mit ablehnender Anmerkung Litzenburger FD-ErbR 2022, 448194), wonach das bloße Auskunftsverlangen die Sanktionswirkung nicht auslösen soll - folgendermaßen lauten:

„Falls ein Abkömmling nach dem Tod des Erstversterbenden von uns seinen Auskunfts- und/oder Pflichtteilsanspruch geltend macht, kann der Längstlebende diesen einschließlich der Abkömmlinge durch Verfügung von Todes wegen von seiner Erbfolge ausschließen und auf den Pflichtteil beschränken. Unterbleibt die Enterbung, so ist die Pflichtteilszahlung auf die Schlusserbschaft dieses Abkömmlings anzurechnen.“

Da die Enterbung bei Verwendung dieser Sanktionsklausel eine neue letztwillige Verfügung voraussetzt ist sie im Hinblick auf § 35 Abs. 1 GBO völlig unproblematisch. Der einzige Nachteil besteht darin, dass der Längstlebende in diesem Fall nach der Pflichtteilsforderung noch einmal eine letztwillige Verfügung errichten muss. Ist er dazu mangels Testierfähigkeit nicht mehr in der Lage, so verfehlt diese Art der Sanktionsklausel allerdings ihren Zweck. Diese Vor- und Nachteile der verschiedenen Pflichtteilssanktionsklauseln müssen daher in jedem Einzelfall gegeneinander abgewogen werden. Doch pauschale Lösungen gibt es im Erbrecht ohnehin nicht.