Anmerkung von

Rechtsanwalt Prof. Dr. Hermann Plagemann, Plagemann Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Frankfurt am Main

Aus beck-fachdienst Sozialversicherungsrecht 11/2021 vom 04.06.2021

Diese Urteilsbesprechung ist Teil des zweiwöchentlich erscheinenden Fachdienstes Sozialversicherungsrecht. Neben weiteren ausführlichen Besprechungen der entscheidenden aktuellen Urteile im Sozialversicherungsrecht beinhaltet er ergänzende Leitsatzübersichten und einen Überblick über die relevanten neu erschienenen Aufsätze. Zudem informiert er Sie in einem Nachrichtenblock über die wichtigen Entwicklungen in Gesetzgebung und Praxis des Sozialversicherungsrechts. Weitere Informationen und eine Schnellbestellmöglichkeit finden Sie unter www.beck-online.de

Sachverhalt

Der 1998 geborene Kläger stand im Alg II-Bezug. Er erkrankte im Jahr 2014 an einem Immundefekt. Zu dessen Behandlung war eine Chemotherapie notwendig, durch die die Gefahr eines Fertilitätsverlusts bestand. Daher lagerte der Kläger entsprechend ärztlicher Empfehlung vor Behandlungsbeginn körpereigene Samenzellen bei einer Firma ein. Eine spätere Untersuchung bestätigte seinen Fertilitätsverlust. Die Krankenkasse des Klägers lehnte die Übernahme der Kosten der Kryokonservierung im Jahre 2014 ab, weil es sich nicht um eine Leistung nach dem SGB V handele. Von Mai 2017 bis April 2018 bewilligte das beklagte Jobcenter dem Kläger ALG II, lehnte aber die Übernahme der Kosten für die Kryokonservierung ab. Diese diene nicht der Sicherung des Lebensunterhalts und entspreche auch nicht einem unabweisbaren Bedarf im Sinne des § 21 Abs. 6 SGB II. Das SG wies die Klage ab; das LSG gab der Klage statt. Die Kosten der Kryokonservierung seien Bestandteil des menschenwürdigen Existenzminimums und stünden in engem Zusammenhang mit der eigentlichen Krankenbehandlung (vgl. Anm. in FD-SozVR 2020, 428020). Dagegen richtet sich die Revision des Jobcenters.

Entscheidung

Das BSG gibt der Revision statt und weist die Klage ab. Die Kosten für die Kryokonservierung sind im Regelsatz nicht mitenthalten. Die Tatsache, dass die Krankenkasse die Leistung ablehne, mache weder eine Beiladung nach § 75 SGG notwendig noch lässt sich daraus ein Anspruch auf Bewilligung eines Mehrbedarfs gem. § 21 Abs. 6 SGB II herleiten. § 21 Abs. 6 SGB II soll Sondersituationen Rechnung tragen, in denen ein seiner Art oder Höhe nach auftretender Bedarf von dem der Regelbedarfsermittlung zugrundeliegenden Verfahren nicht erfasst wird und sich der Regelbedarf als unzureichend erweist. Die vom Kläger geltend gemachten Kosten der Kryokonservierung sind zwar nicht im Regelbedarf enthalten. Sie sind jedoch im Oktober 2017 kein vom Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums umfasster Bedarf. Dies unabhängig davon, dass im Jahre 2017 diese Leistung (noch) nicht zu den Leistungen der GKV gehören. Die Neuregelung des § 27a SGB V ist erst später in Kraft getreten und begründet Ansprüche auch erst nach Erlass entsprechender Richtlinien durch den Gemeinsamen Bundesausschuss.

Das Grundrecht auf Menschenwürde gewährleistet Hilfebedürftigen diejenigen materiellen Voraussetzungen, die für die physische Existenz oder ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind. Der Umfang des Anspruchs kann nicht unmittelbar aus der Verfassung abgeleitet werden. Er hängt von den gesellschaftlichen Anschauungen über das für ein menschenwürdiges Dasein Erforderliche, der konkreten Lebenssituation des Hilfebedürftigen sowie den jeweiligen wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten ab und ist danach vom Gesetzgeber konkret zu bestimmen. Zwar umfasst dieses Grundrecht auch die Sicherstellung einer notwendigen medizinischen Versorgung. Die Kryokonservierung von Samenzellen stellt jedoch keine medizinisch notwendige Behandlung dar, weil durch sie die natürliche Zeugungsfähigkeit des Betroffenen nicht wiederhergestellt werden kann, sondern ihm nur die Möglichkeit einer späteren künstlichen Befruchtung mit eigenem Erbgut offengehalten wird. Dass die Kryokonservierung erst aufgrund der Krankenbehandlung des Klägers mit fertilitätsschädigenden Therapien veranlasst wurde, lässt die Maßnahme selbst nicht zu einer medizinisch notwendigen Krankenbehandlung werden. Aus der staatlichen Pflicht zum Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG kann eine verfassungsrechtliche Verpflichtung des Gesetzgebers, die Entstehung einer Familie durch medizinische Maßnahmen der künstlichen Befruchtung und damit auch der zu der ihr vorgelagerten Kryokonservierung zu fördern, nicht abgeleitet werden.

Praxishinweis

1. Das BSG bezieht sich auch auf Rechtsprechung des BVerfG dazu, dass die Kryokonservierung kein Teil der GKV war. Vor allem aber akzeptiert das BSG zeitliche Verzögerungen, die dadurch entstehen, dass in Politik und Gesellschaft über die Weiterentwicklung des menschenwürdigen Existenzminimums einerseits und dem Katalog der GKV andererseits zu diskutieren ist und die Folgen im Einzelnen abzuwägen sind. Am 11.05.2019 ist § 27a SGB V in Kraft getreten, der nun auch den Anspruch auf Kryokonservierung vorsieht, wenn sie „wegen einer Erkrankung und deren Behandlung mit einer keimzellschädigenden Therapie“ medizinisch notwendig erscheint.

2. Die Entscheidung des BSG darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass die medizinische Versorgung gleichsam einem anderen Regime auch in der Fortentwicklung unterliegt, als das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums. Das LSG Bayern hat im Beschluss vom 14.04.2020 (L 18 SO 153/18) mit ähnlichen Erwägungen entschieden, dass OTC-Arzneimittel weiterhin aus dem Regelsatz finanziert werden müssen (vgl. dazu Anm. v. Röhner, FD-SozVR 2020, 434744).

3. In den Entscheidungsgründen hat das BSG auch Ausführungen zur Beiladung gemacht. Die Krankenkasse käme zwar als leistungspflichtig – jedenfalls theoretisch – in Betracht; dennoch war die Nichtbeiladung kein Grund, das Urteil des LSG aufzuheben, weil die Entscheidung des BSG gegenüber Jobcenter und der Kasse gerade nicht „nur einheitlich ergehen kann“ im Sinne des § 75 Abs. 2 SGG. Beide Ansprüche sind – jedenfalls relativ – unabhängig voneinander. Wegen der Subsidiarität hat sicherlich der Anspruch auf Leistungen nach dem SGB V Vorrang; lehnt aber das Gericht den Anspruch nach § 21 Abs. 6 SGB II ab, begründet dies nicht umgekehrt einen Anspruch gegen die Kasse. Ob also die Kasse hier im Sinne des § 75 Abs. 5 SGG als Beigeladene hätte verurteilt werden können, ist für das Revisionsgericht nicht von Relevanz.