Nach Vorlage des BGH (NJW 2024, 2606) soll geklärt werden, ob die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) der Rückforderung von Einsätzen für Online-Sportwetten entgegensteht, wenn die Veranstalterin des Glücksspiels ohne Erlaubnis tätig war, eine Konzession jedoch beantragt, aber aufgrund eines wohl unionsrechtswidrigen Erlaubnisverfahrens nie erhalten hatte. Hierauf kommt es entscheidend an, da der Verstoß gegen die Erlaubnispflicht des GlüStV 2012 die Tür zu zivilrechtlichen Ansprüchen öffnet.
Generalanwalt Emiliou unterbreitet einen im Wesentlichen überzeugenden Entscheidungsvorschlag: Die Unionsrechtswidrigkeit von intransparenten Verfahrensvorschriften führt nicht zur Unanwendbarkeit der Konzessionsauflage. Die Legalität von Online-Sportwetten kann daher von einer Erlaubnis abhängig gemacht werden. Wenn jedoch Anbietern von Behörden unmissverständlich signalisiert wurde, ihre Dienstleistung werde geduldet, kann ihnen die fehlende Konzession nicht vorgehalten werden. Sollten die Richterinnen und Richter dem folgen, wären wohl weitere tatsächliche Feststellungen zu der von Tipico vor dem EuGH behaupteten behördlichen Duldung erforderlich.
Das Fundament der Schlussanträge besteht aus einer präzisen Kalibrierung des Anwendungsvorrangs. Zum Schutz der Dienstleistungsfreiheit vor intransparenten Verfahrensvorschriften sei es nicht erforderlich, auch die Konzessionsauflage für unanwendbar zu erklären. Dieser Ansatz überzeugt, denn das Transparenzgebot soll Verfahrensgerechtigkeit gewährleisten. An einem verfahrensrechtlichen Grundsatz kann das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nicht sinnvoll gemessen und rechtlich infrage gestellt werden (so bereits C. Huber NJW 2024, 2579 Rn. 12 ff.). Dieser Aspekt ist zentral und eine deutliche Hervorhebung wäre zur Abgrenzung der Rechtssache Tipico von der ausgiebig zwischen den Verfahrensbeteiligten diskutierten Entscheidung Ince (NVwZ 2016, 369) wünschenswert gewesen. Was die Schlussanträge lediglich andeuten, legt den wesentlichen Unterschied zwischen beiden Rechtssachen offen: Die Unanwendbarkeit der gesamten Konzessionsauflage stützte der EuGH in Ince sowohl auf das intransparente Erlaubnisverfahren als auch auf das faktisch fortbestehende staatliche Monopol auf stationäre Sportwetten, das wegen Inkohärenz unionsrechtswidrig war. Die Kohärenz der Konzessionsauflage für Online-Sportwetten wurde im Ausgangsverfahren vor dem BGH allerdings nicht in Zweifel gezogen und ist daher nicht Gegenstand der Vorlage.
Generalanwalt Emiliou hat die Gewinnquoten für die entscheidende zweite Halbzeit fundiert ermittelt. Der Ball liegt nun bei der Fünften Kammer.
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