Zehn Jahre Kolloquium zur »Praxis des Unternehmensrechts« – Jubiläumsveranstaltung des arbeitsrechtlichen Lehrstuhls von Prof. Dr. Hermann Reichold an der Eberhard Karls Universität Tübingen im Juli 2016

Der Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht lud am 19.7.2016 zum 10-jährigen Jubiläum des Kolloquiums zur »Praxis des Unternehmensrechts« nach Tübingen zum Thema »Aktuelle Kontroversen im Arbeitsrecht« ein. Prof. Hermann Reichold begrüßte hierzu im Großen Senat der Universität rund 60 Diskutanten, unter ihnen zahlreiche Vertreter aus der Praxis, insbesondere aus der Richter- und Anwaltschaft, sowie interessierte Studierende.

Bei dem Praxiskolloquium handelt es sich um eine wöchentlich stattfindende Abendveranstaltung, bei der wechselnde Referentinnen und Referenten aus der Justiz, aus großen und mittelständischen Kanzleien, Unternehmen und Verbänden in Workshops anhand von Fällen aktuelle individual- oder kollektivarbeitsrechtliche Themen mit den Studierenden diskutieren und planspielartig veranschaulichen. Daraus ergibt sich eine besondere Gelegenheit für Studierende, bereits im Rahmen des universitären Studiums mit der Praxis des Arbeits- und Unternehmensrechts im Rahmen des Schwerpunktbereichs »Arbeit und Soziales im Unternehmen« in Berührung zu kommen. Aber auch für die Praktiker bietet die Veranstaltung die Möglichkeit, erstmals mit jungen, engagierten Studierenden in Kontakt zu treten und sich als Arbeitgeber zu präsentieren.

Das Praxiskolloquium wurde im Februar 2006 unter wesentlicher Mitwirkung des damaligen Assistenten Martin Heinrich ins Leben gerufen. Ziel war es, für Studierende eine Sonderveranstaltung mit Praktikern aus dem Arbeits- und Gesellschaftsrecht anzubieten. Dies geschah zunächst in Form einer Praktikumswoche, in der die Studierenden mit Lehrstuhl-Mitarbeitern renommierte Kanzleien bzw. Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände besuchten. Aus dieser Praktikumswoche heraus wurden dann Referentinnen und Referenten für die Ausrichtung von Workshops an der Universität Tübingen gewonnen, sodass eine ständige Vorlesungsreihe entstand.

Diese erfolgreiche Tradition der »Praxislehre« wurde im Rahmen der Jubiläumsveranstaltung mit Vorträgen und anschließender Podiumsdiskussion gewürdigt und sollte gleichzeitig als Danksagung an alle Vortragenden der letzten zehn Jahre verstanden werden.

Im Eröffnungsvortrag zum Thema »Aktuelle Reformen im Bereich von Leiharbeit und Werkverträgen« ging Prof. Dr. Johannes-Peter Francken (Präs. LAG B-W a.D., Freiburg) auf den Gesetzesentwurf zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (BT-Drs. 294/16) ein, welcher voraussichtlich am 22.9.2016 in den Bundesrat eingebracht wird und im Januar 2017 in Kraft treten soll. Dabei zeigte Prof. Francken zunächst wichtige Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) auf.

(Bei der Arbeitnehmerüberlassung besteht ein Dreiecksverhältnis. Zu unterscheiden sind das Valutaverhältnis zwischen Verleiher und Arbeitnehmer nach §§ 611, 328 BGB, das Deckungsverhältnis als Dienstverschaffung nach § 611 BGB zwischen Verleiher und Entleiher, sowie das Leistungs- bzw. Beschäftigungsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer, das dem Entleiher das Weisungsrecht [§ 106 GewO] durch ANÜ-Vertrag überträgt.)

Laut Prof. Francken stellt die Novellierung des AÜG vor dem Hintergrund des Spannungsverhältnisses von betrieblicher Flexibilität einerseits und Absicherung der Arbeitnehmer iSd unionsrechtlichen Flexicurity-Grundsatzes andererseits eine rechts- und sozialpolitisch schwierige Suche nach Kompromisslinien dar. Durch das AÜG solle ein im deutschen Arbeitsrecht »verhältnismäßig systemfremdes Dreiecksverhältnis« geregelt werden.

Sein Augenmerk galt dabei zunächst der Neufassung des § 1 I 2 AÜG, wonach Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen werden können, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Hier spiegele sich die Rechtsprechung des BAG zur Leiharbeit, wobei deutlich werde, dass die Vorschrift auf die Abgrenzung von Leiharbeit zu Werk- und Dienstverträgen abziele, während die ebenfalls durch den Gesetzesentwurf vorgesehene Neufassung des § 611a BGB die Abgrenzung von Arbeitnehmern zu freien Mitarbeitern zum Gegenstand habe. Die Vorschrift des § 1 I 2 AÜG bedürfe indes eines klarstellenden Satzes, der die Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles anordne. Denn in der Praxis stelle sich zwangsläufig die Frage, von wem genau die erteilte Weisung der einzelnen Dienstleistung komme, wobei stets auf den konkreten Einzelfall abzustellen sei.

Im Weiteren ging Prof. Francken auf die Neufassung des § 1 Ib AÜG ein, wonach der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen dürfe (S. 1), wobei der Zeitraum der vorherigen Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher vollständig anzurechnen sei, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate lägen (S. 2). Die Regelung bedeute grundsätzlich eine Stärkung der Rechte des Leiharbeitnehmers; sie entspreche gar einem »Schutzschild« für den Leiharbeitnehmer. Jedoch müsse festgestellt werden, dass die Regelung – zum Missfallen der Gewerkschaften – auf die Person des Leiharbeitnehmers und nicht auf den Arbeitsplatz bezogen zu verstehen sei.

Ferner könne nach dem neu gefassten § 1 Ib 3 AÜG in einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche eine von S. 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Nach Ansicht Prof. Franckens stelle dies – da der Wortlaut ausschließlich Tarifverträge in der Einsatzbranche benennt – einen Verstoß gegen Art. 9 III GG dar. Denn der Tarifmarkt stünde ebenfalls den  Tarifvertragsparteien der Zeitarbeit zur Verfügung, diese würden aber durch die Regelung vom Tarifmarkt ausgeschlossen.

Zudem sei es nicht gerechtfertigt, Befristung und Leiharbeit hinsichtlich der Fristen unterschiedlich zu behandeln. Denn sowohl Befristung als auch Leiharbeit seien Flexibilitätsgrundlagen des Arbeitsmarkts. Die durch den Entwurf entstandene Divergenz zwischen Leiharbeit und Befristung (siehe 24-Monats-Frist bei sachgrundloser Befristung in § 14 II TzBfG) sei somit nicht haltbar. Da man nicht auseinanderreißen solle, was zusammen gehöre, bedürfe die Vorschrift einer Nachbesserung seitens des Gesetzgebers, und zwar dergestalt, dass anstelle der 18-Monatsfrist eine 24-Monatsfrist (vgl. § 14 II TzBfG) normiert werden solle, mit dem Zusatz, dass durch Tarifvertrag die Höchstdauer der Überlassung abweichend von S. 1 festgelegt werden könne.

Sodann ging Prof. Francken auf die Neufassung des § 8 AÜG ein, der den Grundsatz der Gleichstellung (»Equal Pay«) von Leiharbeitnehmern mit vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers festsetzt, vgl. § 8 I AÜG. Unter den Voraussetzungen des § 8 II AÜG kann ein Tarifvertrag von diesem Grundsatz abweichen. Hinsichtlich des Arbeitsentgelts in einem Tarifvertrag nach Abs. 2 kann nach § 8 IV 1 AÜG vom Gleichstellungsgrundsatz in den ersten neun Monaten einer Überlassung an einen Entleiher abgewichen werden. Eine längere Abweichung durch Tarifvertrag ist hingegen nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 8 IV 2 Nr. 1 und 2 kumulativ vorliegen. Darüber hinaus wies der Referent auf den neugefassten § 9 AÜG hin, der die Unwirksamkeit von Verträgen bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung ohne Verleiherlaubnis, bei verdeckt vorgenommener Arbeitnehmerüberlassung und bei Überschreiten der Höchstüberlassungsdauer regelt.

Schließlich ging Prof. Francken auf die Einführung des § 611a BGB ein, der erstmalig den Arbeitnehmerbegriff definieren soll. Im Wesentlichen spiegele der Paragraph dabei die Rechtsprechung des BAG zum Arbeitnehmerbegriff wider. Jedoch spreche die Gesetzessystematik gegen eine solche Definition, denn das BGB definiere grundsätzlich Vertrags- und nicht Statusverhältnisse. Eine offene sich rasch entwickelnden  Arbeitswelt (»Arbeit 4.0«, »Crowd-Working«) angezeigt. Eine statische Gesetzgebung wie vorgesehen bringe daher keinen Nutzen und müsse grundsätzlich in Zweifel gezogen werden.

Im Anschluss daran referierte Prof. Dr. Stefan Nägele (Stuttgart) zum Thema »Verwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren«. Kern seines Vortrags war dabei nicht das Beweisverwertungsverbot als solches, sondern vielmehr die Frage, ob bereits schon ein Sachverhaltsverwertungsverbot im Prozess oder – noch strenger – gar ein Sachverhaltserhebungsverbot durch den Arbeitgeber bejaht werden könne. In seinen Einleitungsworten verwies der Referent darauf, dass die Thematik an der Tübinger Juristenfakultät nicht unbekannt sei: Bereits im Jahre 1903 referierte Ernst von Beling in seiner Antrittsvorlesung zum Thema »Beweisverbote als Grenze der Wahrheitsforschung im Strafprozess«.

Prof. Nägele gab zunächst einen Überblick über die einschlägigen Normen in Straf- und Zivilprozessordnung. Dabei hob er besonders den in der Zivilprozessordnung – und damit auch für den Arbeitsgerichtsprozess – geltenden Beibringungsgrundsatz hervor, vgl. § 286 ZPO iVm Art. 103 I GG. Er skizzierte hierzu die einschlägige Rechtsprechung und stellte dabei auf die neueren Entscheidungen des BAG ab. In der Entscheidung vom 13.12.2007 hätte das BAG noch den Vorrang des Beibringungsgrundsatzes vor dem Verwertungsverbot statuiert. Denn nach Ansicht des BAG kenne das deutsche Zivilprozessrecht kein »Sachvortragsverwertungsverbot«; der beigebrachte Tatsachenstoff sei entweder unschlüssig oder unbewiesen, aber nicht »unverwertbar«, sodass hiernach keine Abweichung vom Beibringungsgrundsatz infrage komme.

Dann aber habe das BAG in der Entscheidung vom 21.11.2013 der Verwendung und Verwertung der durch die heimlichen Videoüberwachungen erlangten Erkenntnisse strengen Vorgaben unterworfen, bei deren Nichtvorliegen ein Beweisverwertungsverbot eingreife. Videoaufzeichnungen, die durch eine rechtswidrige Überwachungsmaßnahme gewonnen werden, dürften nur dann in den Arbeitsgerichtsprozess eingebracht werden, wenn eine Straftat oder eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorläge und der Arbeitgeber sich in einer notwehrähnlichen Lage befinde. Weitere Voraussetzungen seien ein nicht zu schwerer Eingriff in das Persönlichkeitsrecht, wobei die ergriffene Maßnahme das mildeste Mittel darstellen müsse.

Da sich in dem in Rede stehenden Ausgangsfall der rechtswidrige Akt auf die Sachverhaltserhebung und nicht auf dessen Verwertung beziehe, müsse nach Nägele gefragt werden, ob die rechtswidrige Erhebung sogleich ein Verwertungsverbot nach sich ziehe, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Sachverhalt einräume. Einerseits spreche hiergegen der zivilprozessrechtliche Beibringungsgrundsatz bzw. der Anspruch auf rechtliches Gehör. Andererseits betreffe es jedoch das Gebot formaler Gerechtigkeit, dass ein Sachverhalt nicht rechtswidrig ermittelt und erlangt werden dürfe.

Ein Erhebungsverbot sei – gerade vor dem Hintergrund der zunehmenden Digitalisierung der Arbeitswelt (»Arbeit 4.0«) – gerechtfertigt, um einen umfassenden Grundrechtsschutz zu gewährleisten. Was nach der Rechtsprechung des BVerfG für den besonderen Freiraum des Wohnraums gelte, müsse auch für die geschützte Kommunikation – auch wenn sie digital erfolge – am Arbeitsplatz gelten.

Zum Thema »Geplantes Gesetz für mehr Lohngerechtigkeit – Notwendigkeit oder überflüssige Bürokratie?« referierte anschließend Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Stuttgart). Er rückte dabei zunächst Sinn und Zweck des entsprechenden Referentenentwurfs in den Vordergrund. Nach Angaben des statistischen Bundesamtes betrage der »Gender Pay Gap« nach aktuellem Stand 22 %. Dieser münde am Ende der Erwerbsbiografie in eine hohe geschlechtsspezifische Lücke bei der eigenständigen Alterssicherung – »Gender Pension Gap«. Durch das geplante Gesetz solle das in den europäischen Verträgen verankerte Gebot des gleichen Entgelts von Frauen und Männern realisiert und so langfristig Entgeltdiskriminierungen aufgrund des Geschlechts beseitigt werden. Prof. Bauer hob hierbei zunächst das Entgeltanalyseverfahren nach §§ 13 ff. EntgGleiG-E für Unternehmen ab 500 Beschäftigte hervor. Insbesondere die in § 15 I iVm § 20 EntgGleiG-E vorgesehene Bestandsaufnahme und die nach § 15 II EntgGleiG-E normierte Analyse bringe einen nicht zu rechtfertigenden bürokratischen Mehraufwand für die deutsche Wirtschaft mit sich. Schon aufgrund bestehender Vorgaben des AGG fehle es an einem Bedürfnis für ein solches Gesetz. Zugleich stünde der enorme Aufwand in keinem Verhältnis zu den bereits durch das AGG erreichten Zielen. Vielmehr sei die Verpflichtung zu Entgeltanalyseinstrumenten ein faktisches Konjunkturprogramm für Personalberatungen sowie für alle Arbeitsrechtler.

Des Weiteren sähen die §§ 13 ff. EntgGleiG-E vor, dass durch zertifizierte Entgeltanalyseverfahren Entgeltregelungen inklusive aller Entgeltbestandteile, Verfahren der Arbeitsbewertung sowie deren Wirkung überprüft werden müssen. Dies hätte zur Folge, dass die Tarifvertragspartner bei einer möglichen Neukonzeption ihres tariflichen Entgeltsystems gezwungen wären, dieses den Anforderungen eines zertifizierten Entgeltanalyseverfahrens zu unterwerfen, was letztlich zu einer Schwächung der Tarifbindung führe. Zugleich sei in den Vorschriften ein Versuch zunehmender staatlicher Einflussnahme auf die Lohnfestsetzung zu erkennen. Eine solche Einflussnahme sei mit der materiellen Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen nicht vereinbar.

Ferner stelle der Auskunftsanspruch nach § 10 I EntgGleiG-E den Rechtsanwender vor erhebliche Probleme. Denn es sei vielfach schwerlich möglich, sinnvolle Vergleichsgruppen zu bilden bzw. innerhalb der »Vergleichsgruppe« eine Vergleichbarkeit herzustellen. Zudem suggeriere der Auskunftsanspruch eine Vergleichbarkeit, die es in der Praxis nicht gäbe. So seien viele Tätigkeiten anhand von »weichen Faktoren« vergütet und schwer vergleichbar (zB Gremienerfahrung, Kundenorientierung oder Durchsetzungsvermögen). Darüber hinaus stehe die in § 6 III  EntgGleiG-E normierte Pflicht der Angabe des Mindestentgelts in Widerspruch zur Vertraulichkeit von Gehaltsfragen, die auch aus Gründen des Wettbewerbs unerlässlich sei.

Abschließend konstatierte Prof. Bauer, dass sich in dem geplanten Gesetz ein »Furor Legislativus Germanicus« im Sinne Roman Herzogs widerspiegele. Die eigentlichen Ursachen des »Gender Pay Gaps« – bspw. die fehlende Vereinbarkeit von Familie und Beruf – würden durch das geplante Gesetz für mehr Lohngerechtigkeit hingegen nicht bekämpft. Als letzter Referent des Tages widmete sich Rechtsanwalt Dr. Pascal Ludwig (Frankfurt a.M.) dem Thema »Unternehmensmitbestimmung – Neue und alte Ideen zur Mitbestimmungsvermeidung«.

Zunächst schilderte er Sinn und Zweck der Arbeitnehmer-Mitbestimmung. Die Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung zielten darauf ab, Arbeitnehmer in den Organen ihres Unternehmens »demokratisch« zu beteiligen. Das System der Mitbestimmung in Betrieben und Unternehmen sei dabei das Ergebnis langwieriger und wechselvoller gesellschaftspolitischer Auseinandersetzungen. In welchem Umfang die Mitbestimmung ausgestaltet sein solle, war seit jeher Gegenstand kontroverser Diskussionen.

Hierbei müsse grundsätzlich die Mitbestimmung nach dem MitbestG und dem DrittelbG unterschieden werden. So schreibe das MitbestG einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat für Kapitalgesellschaften vor, die mindestens 2.000 Arbeitnehmer beschäftigten. Bei Arbeitnehmerzahlen zwischen 500 und 2.000 sei hingegen das DrittelbG einschlägig, das eine »drittel-paritätische« Mitbestimmung mit Arbeitnehmervertretern im entsprechenden Aufsichtsrat anordne. Ludwig veranschaulichte im Weiteren anhand eines Beispielfalls die Besonderheit der deutschen Konzernmitbestimmung: Die Arbeitnehmerzahlen der Tochter-Gesellschaften werden dabei der Mutter-Gesellschaft zugerechnet, sodass auch eine Mutter-Gesellschaft mit nur wenigen Arbeitnehmern dem MitbestG bzw. dem DrittelbG unterfalle. Daran anknüpfend schilderte er die rechtliche Problematik im Zusammenhang der »Konzern-im-Konzern«-Fälle, die auf die Vermeidung der Vorschriften des MitbestG bzw. DrittelbG abzielten.

Sodann widmete er sich den Herausforderungen der deutschen Unternehmensmitbestimmung durch transnational agierende Unternehmen. In Zeiten zusammenwachsender Märkte würde die deutsche Unternehmensmitbestimmung zunehmend durch das Ausland beeinflusst. Hierbei stellen sich nach Ludwig im Kern zwei Grundfragen: Zum einen, ob deutsche Arbeitnehmer bei einer ausländischen Gesellschaft mitbestimmen können, zum anderen, ob ausländische Mitarbeiter bei einer deutschen Gesellschaft mitbestimmen können. Die erste Frage sei nach dem MitbestG zu verneinen. Denn die Mitbestimmung ende grundsätzlich an der Landesgrenze. Eine Umgehungslösung stelle indes die fingierte Teilkonzernspitze gem. § 5 III MitbestG dar. Hiernach sei zu fragen, welches Unternehmen in Deutschland der ausländischen Konzern-Mutter am nächsten stünde, sodass in diesem eine Unternehmensmitbestimmung nach deutschem Muster durchgeführt werde.

Die zweite Grundfrage werde ebenfalls ganz überwiegend verneint. Jedoch sei die Frage der Rechtmäßigkeit einer Nichtbeteiligung ausländischer Mitarbeiter dem EuGH jüngst vorgelegt worden. Insoweit sei hier das letzte Wort noch nicht gesprochen.

Im Folgenden umriss der Referent Vor- und Nachteile der Unternehmensmitbestimmung. Vorteile hierbei seien in der stärkeren Kontrolle wirtschaftlicher Macht durch Arbeitnehmervertreter und in der daraus folgenden höheren Legitimität unternehmerischer Entscheidungen zu sehen. Zudem sei die Unternehmensmitbestimmung Ausdruck des Demokratie- und Sozialstaatsprinzips. Als Nachteile lassen sich die Einschränkung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens und die schwere Vereinbarkeit der deutschen Besonderheiten mit einem geeinten Europa anführen.

Am Ende seines Vortrags benannte Ludwig klassische Umgehungsstrategien und hob neben der Umstrukturierung des Unternehmens in der Weise, dass die Schwellenwerte nicht erreicht werden, die Wahl einer nicht unter die Mitbestimmungsgesetze fallenden Rechtsform (e.K., OHG oder eine ausländische Rechtsform) hervor. Ferner zeige sich aktuell das Phänomen der »Entmachtung« des mitbestimmten Aufsichtsrats. Grundsätzlich solle die Unternehmensmitbestimmung dort ansetzen, wo die Entscheidungen getroffen werden (zB im Mutter-Konzern). In modernen internationalen Konzernen sei jedoch eine klare Trennung zwischen den Unternehmen nicht möglich (»Matrix-Struktur«). An die Stelle der Entscheidungen durch die Geschäftsführung träten verstärkt sog. »Line-Manager«. Einhergehend mit diesem Bedeutungsverlust der Geschäftsführung sinke der Einfluss der Aufsichtsräte. So zeige sich in der anwaltlichen Praxis ein sinkendes Interesse der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter an der Mitbestimmung in den Unternehmensorganen. Vielmehr liege der Fokus wieder verstärkt auf der betrieblichen Mitbestimmung. Der Verzicht auf eine Beteiligung auf Unternehmensebene werde öfters mit einem Entgegenkommen auf betrieblicher Ebene erkauft.

Die sich an die Vorträge anschließende Podiumsdiskussion leitete Prof. Reichold mit der Frage ein, ob eine Notwendigkeit dahingehend bestünde, mit Zwangsmitteln die Unternehmensmitbestimmung gesetzesgerecht umzusetzen, oder ob intelligentere Modelle der Unternehmensmitbestimmung einzuführen seien. Prof. Nägele führte hierzu an, dass nicht einmal die Gewerkschaften selbst mehr so recht an das Modell der Unternehmensmitbestimmung glauben würden. Der Grund hierfür sei, dass die Arbeitnehmervertreter im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung kaum etwas zu sagen hätten. Vielmehr finde die stärkere Mitbestimmung auf Betriebsebene statt.

In seinem Schlusswort dankte Prof. Reichold allen Referentinnen und Referenten des Praxiskolloquiums der vergangenen zehn Jahre und den Anwesenden für die Beteiligung an der Diskussion.

Bei Fragen und Anregungen: arbeitsrecht@jura.uni-tuebingen.de