Prof. Dr. Christian Hillgruber, Universität Bonn
Wie sichert man die Herrschaft des Rechts?
Als der bayerische Ministerpräsident Horst Seehofer mit Blick auf die Entscheidung der Bundeskanzlerin zur Grenzöffnung für Flüchtlinge in einem Zeitungsinterview Anfang Februar 2016 von einer »Herrschaft des Unrechts« sprach, war die Empörung groß. Ist die Bundesrepublik Deutschland etwa ein Unrechtsregime? Ist sie natürlich nicht. Diese Formulierung war ein Fehlgriff. Was der Ministerpräsident damit auf einen unpassenden Begriff bringen wollte, war etwas anderes, nämlich der Vorwurf eines gravierenden Rechtsverstoßes: »Wir haben im Moment keinen Zustand von Recht und Ordnung.« Mit dieser Einschätzung steht der bayerische Ministerpräsident bekanntlich nicht allein; prominente Staatsrechtler wie Udo Di Fabio teilen sie; andere, wie der Bundesjustizminister Heiko Maas, widersprechen.
Nehmen wir einmal an, der Vorwurf träfe zu, was sagt dies über den Rechtsstaat aus?
Nicht selten wird die rule of law der rule of man oder men entgegengesetzt. Aber diese Gegensatzbildung ist bei Lichte besehen irreführend. Auch im Rechtsstaat herrschen Menschen, Menschen allerdings, die nicht einfach die politische Macht an sich gerissen haben, sondern denen diese Herrschaft treuhänderisch übertragen worden ist, die in einem Rechtsverhältnis stehen und deren Herrschaftsmacht durch das Recht beschränkt ist.
Die Unvermeidlichkeit der Herrschaftsausübung durch Menschen wirft gerade die entscheidenden Fragen auf. Recht vollzieht sich ja nicht von selbst, Recht muss angewendet werden, von Menschen, von wem sonst. Wie aber kann unter diesen Umständen die Unverbrüchlichkeit des Rechts gesichert, Willkür ausgeschlossen werden? Die Antwort des Rechtsstaats auf den (Rechts-)Unsicherheitsfaktor Mensch liegt in der Schaffung institutioneller Sicherungen. Der Rechtsstaat verlässt sich nicht allein auf das Ethos der zur Anwendung des Rechts berufenen Amtsträger, er setzt unter anderem auf die Gewaltenteilung, auf ein System von checks und balances, in dem die stets missbrauchsanfällige politische Macht auf Gegenmacht stößt und so im Zaum, und das heißt nicht zuletzt im Rahmen des Rechts gehalten wird. Und auf gerichtliche Kontrolle, der auch die Staatsgewalt in all ihren Erscheinungsformen unterliegt. Sie ist unabhängigen Richtern anvertraut, die allerdings auch bloß Menschen sind und damit nicht immun gegen die Versuchung der Macht. Auch der Richtermacht müssen deshalb Grenzen gesetzt werden.
Festzustellen, ob Recht beachtet oder verletzt wird, ist nun alles andere als eine einfache Aufgabe. Wenn wie im Fall des Asylrechts eine Gemengelage aus europäischem und deutschem Recht und eine kaum überschaubare Vielzahl europäischer Regelungen besteht, die, sofern das nationale Recht mit ihnen in Widerspruch stehen sollte, vorrangig anzuwenden sind, kann schon die Ermittlung der Rechtslage zur Herkulesaufgabe werden.
Wenn Juristen vom geltenden Recht sprechen, suggeriert dies zudem eine trügerische Rechtssicherheit. Die Interpretationsfähigkeit und Interpretationsbedürftigkeit der Rechtsnormen erweist sich als offene Flanke ihres objektiven Geltungsanspruchs. Was auf dem Interpretationsweg gefunden, das heißt identifiziert und zur Geltung gebracht werden soll, müsste eigentlich voraussetzungsgemäß bereits vorhanden sein. Aber die dem Juristen aufgegebene Auslegung und Rechtsanwendung erschöpft sich nicht im Erkennen und Aussprechen der vom Normsetzer bereits vollständig getroffenen Entscheidung. Es handelt sich vielmehr, wie es das BVerfG in der Soraya-Entscheidung (BVerfGE 34, 269 [287]) einmal formuliert hat, um einen »Akt bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen«. Jede Auslegung von Recht ist also notwendig subjektgebunden und subjektbedingt. Bedeutet dies, dass sich der Inhalt der zu interpretierenden Norm erst in der Auslegung vollendet, dass der Interpret das Recht nicht bloß rekonstruiert, sondern gar eigentlich nach eigenem Gutdünken kreiert? Verformt sich das, was objektiv gelten soll, im interpretativen Zugriff zu subjektiv Beliebigem? Fragen über Fragen, auf die bis heute keine letztgültige Antwort gefunden ist, die nur einmal mehr die herausfordernden Schwierigkeiten deutlich machen, den Anspruch des Rechtsstaats einzulösen, eine Herrschaft des Rechts zu etablieren.
Im Besonderen gilt dies in Notlagen. Hier besteht immer wieder die politische Neigung, sich der Eigengesetzlichkeit des Ausnahmezustands zu unterwerfen, der zufolge das angeblich nur die Normallage erfassende Recht zwecks Bewältigung der Ausnahmelage hintanzustellen sei. Doch das Recht reflektiert und verarbeitet selbst Notlagen, für die Recht gilt, wenn auch vielleicht Sonderrecht. Ein Rechtsstaat darf daher auch auf eine humanitäre Krise wie die Flüchtlingskrise nicht einfach mit einem das Recht überlagernden »humanitären Imperativ« antworten, mit dem die Bundeskanzlerin ihre Entscheidung von Anfang September 2015 begründet hat. Das gilt umso mehr für einen Verfassungsstaat, dessen Rechtsordnung der Menschenwürde verpflichtet ist und der daher humanitär ausgerichtet ist. Auch das Asylrecht kennt – vom Selbsteintrittsrecht nach der Dublin-III-Verordnung bis zur Einreisegestattung aus »humanitären Gründen« (§ 18 IV Nr. 2 AsylG) – Ausnahmetatbestände. Nur darf ihre praktische Handhabung nicht ihren Ausnahmecharakter dementieren, sonst wird der Ausnahmezustand zum Normalfall, und die Vernunft des Rechts der Normallage bleibt auf der Strecke.
Auch die Beschwörung von »höheren« Werten führt hier nicht weiter, sondern in die Irre. Das Recht selbst ist eine Wertordnung; wenn aber Werte gegen die Rechtsordnung ins Spiel gebracht werden, muss das Recht auf seine Autonomie pochen und seinen Vorrang geltend machen. Ja, es kann positives Recht mit einem solchen Maß von Ungerechtigkeit geben, dass ihm die Geltung, ja der Rechtscharakter abgesprochen werden muss (Gustav Radbruch). Aber davon ist die gesamte Rechtsordnung des Verfassungsstaates Bundesrepublik Deutschland zum Glück weit entfernt.