Ein Mann, zu 80 Grad schwerbehindert, begann, in einem Unternehmen als Leiter der Haus- und Betriebstechnik zu arbeiten. Bereits nach drei Monaten – der Hälfte der Probezeit – erhielt er eine Kündigung, weil sein Arbeitgeber ihn als fachlich ungeeignet empfand. Gegen diese Kündigung ging der Arbeitnehmer vor, weil das Unternehmen weder das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX durchgeführt noch ihm einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz angeboten hatte. Er blieb in allen Instanzen bis hin zum BAG (Urteil vom 03.04.2025 – 2 AZR 178/24) erfolglos.
Konkret stützte der Arbeitnehmer seine Ansprüche auf Weiterbeschäftigung und Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung auf die § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG in Verbindung mit §§ 134 und 242 BGB, weil er schwerbehindert war. Das BAG verwarf seine Revision, weil die Kündigung auf seiner mangelnden Eignung beruhte und er damit gerade nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt wurde. Zwar müsse die Kündigung nicht direkt mit seiner Beeinträchtigung begründet werden, um ihn zu diskriminieren, wenn andere Umstände das nahelegen. Hier sei aber der Arbeitnehmer in Kenntnis seiner Behinderung eingestellt worden und es gebe keinerlei Anhaltspunkte für eine Diskriminierung.
Erst nach der Probezeit
Weiter stellt der 2. Senat klar, dass ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX erst dann in Betracht komme, wenn auch das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist – also erst nach sechs Monaten im Beschäftigungsverhältnis und auch nur in Betrieben mit mehr als fünf Arbeitnehmern.
Er begründet das mit dem Wortlaut des Gesetzes, der an die in § 1 Abs. 2 KSchG verwendete Terminologie anknüpfe, nämlich an die Begriffe "Gründe … in der Person", "Gründe … in dem Verhalten" und "dringende betriebliche Erfordernisse". Das Präventionsverfahren solle bei "Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis" durchgeführt werden. Der Gesetzgeber hätte auch nur "Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis" formulieren können, wenn er die Voraussetzungen des KSchG hätte ausschließen wollen. Es sei ihm aber darauf angekommen, personen- und verhaltensbedingten Kündigungen im Sinne des KSchG vorzubeugen.
Außerdem hat die Nichtdurchführung eines Präventionsverfahrens den Erfurter Richterinnen und Richtern zufolge nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, weil seine Durchführung keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung sei. Die Vorschrift des § 167 Abs. 1 SGB IX enthalte – anders als beispielsweise § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX bei unterlassener Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung – nicht die Anordnung einer Unwirksamkeitsfolge.
BAG sieht seine (bisherige) Auslegung durch Gesetzgeber bestätigt
Die historische Auslegung belegt für das BAG ebenfalls, dass § 167 Abs. 1 SGB IX – entsprechend der gefestigten Rechtsprechung des BAG – lediglich im Geltungsbereich des KSchG Anwendung finden soll. Der Gesetzgeber habe § 167 Abs. 1 SGB IX in jüngster Zeit zwei Mal geändert, um das Bundesteilhabegesetz und das Teilhabestärkungsgesetz zu integrieren. Das BAG geht davon aus, dass der Gesetzgeber die gefestigte Rechtsprechung des BAG zum Präventionsverfahren zur Kenntnis genommen hat. Da er sich dennoch nicht veranlasst gesehen habe, die Vorschrift zu ändern, spreche dies dafür, dass er die BAG-Rechtsprechung "in seinen Willen aufgenommen hat".
Das BAG hält diese Auslegung für unionskonform und mit der UN-Behindertenrechtskonvention vereinbar. Insbesondere werde einem Arbeitnehmer während der Wartezeit oder im Kleinbetrieb mit dem Präventionsverfahren keine angemessene Vorkehrung im Sinne des Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG sowie des Art. 27 Abs. 1 S. 2 iVm Art. 2 Unterabs. 3 und 4 UN-BRK vorenthalten. Das Verfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX sei selbst keine angemessene Vorkehrung im Sinne dieser Bestimmungen. Es stelle "lediglich" einen Suchprozess dar, mit dem angemessene Vorkehrungen ermittelt werden können.
Das LAG Köln hatte im vorigen Jahr noch aus der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 10.02.2022 – C-485/20) eine Pflicht des Arbeitgebers abgeleitet, schon in der Probezeit ein Verfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX anzubieten (Urteil vom 03.04.2025 - 2 AZR 178/24).