FG Düsseldorf, Urteil vom 12.4.2011, 13 K 3413/07 F

Als maßgeblicher Zeitpunkt der Gewinnrealisierung ist der Zeitpunkt anzusehen, zu welchem zivilrechtlich die Preisgefahr auf den Gläubiger übergeht. Bei einem Werkvertrag ist dies zum Zeitpunkt der Abnahme der Fall.

Praxis-Info!

Die Abnahme eines Werkvertrags kann tatsächlich, fingiert oder fiktiv erfolgen:

• Die tatsächliche Abnahme kann entweder ausdrücklich, z.B. durch das Verfassen eines Abnahmeprotokolls, oder durch konkludentes Handeln erfolgen. Konkludentes Handeln liegt vor, wenn der Abnehmer durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er das erhaltene Werk als vertragsgemäß anerkennt.
• Die fingierte Abnahme ergibt sich aus § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB: Sie greift, wenn der Besteller einer Leistung die Abnahme verweigert, obwohl er zur Abnahme verpflichtet ist. Für eine fingierte Abnahme müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:
  – Der Besteller muss zur Abnahme verpflichtet sein, d.h., das Werk muss vertragsgemäß erstellt worden sein, und
  – der Besteller muss eine ihm gesetzte, angemessene Frist zur Abnahme verstreichen lassen haben.
• Bei der fiktiven Abnahme wird zwischen den Parteien vertraglich ein fiktiver Abnahmezeitpunkt vereinbart. In dem dem Urteil zugrunde liegenden Fall war dies dadurch gegeben, dass die „Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Verträge mit freiberuflich Tätigen“ (ABV) Vertragsbestandteil des Werksvertrags waren. § 9.4 ABV regelte die Verjährung der Ansprüche des Auftraggebers. Dies beginnt u.a. mit der Übergabe der baulichen Anlage. Da es sich bei dem Streitfall um einen Bauauftrag der öffentlichen Hand gehandelt hat, erfolgte diese Übergabe zu dem Zeitpunkt, an welchen das Bauamt das Gebäude an die zuständige Verwaltungseinheit übergab. Der Beginn der Verjährung steht dabei dem Zeitpunkt der Abnahme gleich, weshalb durch die Übergabe auch eine fiktive Abnahme erfolgte.

Neben den drei oben genannten Arten der Abnahme gibt es aber noch weitere Fälle, die eine Gewinnrealisierung bewirken können. So ist z.B. gemäß § 8 HOAI (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure) das Honorar fällig, wenn die vertragsgemäße Leistung erbracht worden ist und eine prüffähige Schlussrechnung erstellt wurde. Eine Abnahme ist somit nicht Voraussetzung für die Gewinnrealisierung.

Demzufolge kann der Zeitpunkt der Gewinnrealisierung bei Werkverträgen durch mehrere Faktoren bestimmt werden. Insbesondere bei der fiktiven Abnahme ist sehr genau zu prüfen, zu welchem Zeitpunkt sie tatsächlich stattfindet. Wie bereits erwähnt, wurde im Ausgangsfall eine fiktive Abnahme durch die Regelungen in der ABV zur Verjährung begründet. Der Begriff „Abnahme“ wurde (so das FG Düsseldorf in seinem am 29.2.2012 veröffentlichten Urteil) in diesem Teil der ABV gar nicht erwähnt.

Christian Thurow, Dipl.-Betriebsw. (BA), Operational Risk Manager Corporate Finance, London (E-Mail: Thurow@virginmedia.com)

BC 4/2012

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