FG Köln, Urteil vom 26.9.2013, 13 K 3908/09 (Revision zugelassen)

Tombolas sind beliebte Mittel, um das Interesse von Kunden zu gewinnen. Übersteigen jedoch die ausgelobten Preise einen bestimmten Wert, liegt unter Umständen eine nicht abzugsfähige Betriebsausgabe vor. Dabei kommt es auf den Wert der Gewinnchance und nicht den des einzelnen Gewinns an, wie das FG Köln in einem am 16.12.2013 veröffentlichten Urteil entschieden hat.

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Problemstellung

Eine GmbH organisierte anlässlich ihres zehnjährigen Jubiläums eine Hausmesse. Auf dieser wurden fünf VW Golf im Gesamtwert von 66.299,95 € im Rahmen einer Tombola verlost. Eingeladen waren alle Top- bzw. Bestandskunden des Unternehmens. Darüber hinaus wurde die Messe in einschlägigen Fachmagazinen beworben, weshalb sich eine Reihe von neuen Interessenten anmeldete. Diese Interessenten wurden von der GmbH als Neukunden erfasst und mit einer Kundennummer versehen. Jeder Teilnehmer erhielt mit seiner Anmeldung ein Los für die Tombola, welches durch sein persönliches Erscheinen zur Hausmesse aktiviert wurde.

Während einer steuerlichen Betriebsprüfung kam das Finanzamt zu dem Schluss, dass es sich bei den Kosten der Fahrzeuge um Aufwendungen für Geschenke an Geschäftsfreunde handelt. Diese Aufwendungen seien (gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG) nicht abzugsfähig, soweit sie einen Wert von 35 € übersteigen.

Die GmbH argumentierte dagegen, sie selbst habe nur die Top-Kunden zu der Messe eingeladen. Insofern sei hier ein Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Gegenleistung (Umsätze der Top-Kunden) gegeben. Dieser Einspruch wurde vom Finanzamt u.a. mit der Begründung abgewiesen, dass die GmbH zur Durchführung der Tombola nicht verpflichtet war. Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Umsatz und Aufwand lag nicht vor. Auch ein wirtschaftlicher Zusammenhang der Verlosung zwischen Umsatz und Aufwendungen sei nicht erkennbar.

Im Folgenden änderte die GmbH ihre Argumentation und führte aus, es habe sich bei den Autos nicht um ein Geschenk, sondern um eine Auslobung (im Sinne des § 657 BGB) gehandelt. Die Verlosung habe durch die öffentlichen Werbeanzeigen einem unbestimmten Personenkreis offengestanden. Das zur Aktivierung der Lose erforderliche persönliche Erscheinen stellt – u.a. aufgrund der teilweise langen Anreise – eine Handlung dar, welche über das gewöhnliche Maß hinausgeht und nicht von jedermann erbracht werden könne. Hilfsweise für den Fall, dass keine Auslobung vorläge, sei auf jeden Fall ein betriebliches Interesse der GmbH gegeben. Ein Geschenk scheide aus, da es sich aufgrund des offenen Teilnehmerkreises nicht um eine zielgerichtete unentgeltliche Leistung gehandelt habe. Ferner fehle ein übereinstimmender Wille zur Unentgeltlichkeit. Sollte keine Auslobung vorliegen, so müsste die Tombola daher als Spiel oder Wette (im Sinne des § 762 BGB) gewertet werden.

Lösung

Das FG Köln hat die Klage als unbegründet abgewiesen und dabei wie folgt argumentiert:

a) Die Zuwendungen stellen Geschenke (im Sinne des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG) dar:

• Gegenstand der Schenkung ist die in jedem aktivierten Los verkörperte Gewinnchance. Das Los stellt einen geldwerten Vorteil dar, da ein Empfänger normalerweise einen bestimmten Betrag hätte zahlen müssen, um eine vergleichbare Gewinnchance zu erhalten. Die Loschance ergibt sich aus dem Gesamtgewinn geteilt durch die Anzahl der aktivierten Lose. Bei einem Gesamtgewinn von 66.299,95 € und 1.331 aktivierten Losen ergibt dies eine Gewinnchance von 49,81 € pro Los. Dieser Wert übersteigt die Freigrenze von 35 € je Empfänger.
• Es besteht keine rechtliche Verpflichtung der GmbH zur Durchführung der Tombola. Schon die Ankündigung der Tombola erfolgte auf freiwilliger Basis. Dass sich im Anschluss an die Ankündigung eine rechtliche Verpflichtung zur Erfüllung ergibt, ist unerheblich. Da das FG Köln auf das Gewinnlos als Gegenstand der Schenkung abstellt, kommt der Frage, ob ein Spiel oder eine Wette vorliegt, keine Bedeutung zu.
• Die Zuwendung ist nicht als Gegenleistung für bestimmte Leistungen der Empfänger gedacht. Die den aktivierten Losen innewohnenden Gewinnchancen wurden nicht als Gegenleistung für frühere Umsätze vergeben. Auch das Erscheinen der Teilnehmer am Veranstaltungstag ist nicht als taugliche Gegenleistung zu werten, da sie keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil für die GmbH bewirkt.
• Die Parteien waren sich über die Unentgeltlichkeit der Leistung einig. Die GmbH war sich bewusst, dass sie keine rechtliche Verpflichtung zur Durchführung der Tombola hatte und mit der Durchführung keine direkte Gegenleistung der Empfänger der Zuwendung zu erwarten war. Ob eine aufgrund eines Spiels oder einer Wette ausgelöste „unvollkommene Verbindlichkeit“ bestand, kann dahingestellt bleiben, da das FG Köln auf die Zuwendung des Loses und der damit verbundenen Gewinnchance abstellt und nicht auf den Gewinn an sich.
• Es liegt kein Preis anlässlich eines Preisausschreibens vor. Ein Preisausschreiben ist Auslobung, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand hat. Liegt keine Auslobung vor, kann auch von keinem Preisausschreiben die Rede sein. Eine Auslobung ist ein bindendes Versprechen, durch welches eine Belohnung für die Vornahme einer Handlung ausgesetzt wird. Wie bereits dargelegt, stellt das bloße Erscheinen am Veranstaltungstag keine taugliche Handlung dar.

b) Das FG Köln hat die Revision zugelassen. Hierzu weist es auf einige Sachverhalte hin, die noch nicht höchstrichterlich entschieden worden sind:

• Es herrscht bis jetzt keine einheitliche Rechtsprechung darüber, ob bei einer Tombola die Gewinnchance oder der Gewinn selbst das maßgebliche Zuwendungsobjekt darstellt.
• Ist bei einer Zuwendung zwischen eigenen und fremden Losen zu unterscheiden?
• Stellen Preise anlässlich eines Preisausschreibens oder einer Auslobung stets keine Geschenke dar?

Christian Thurow, Dipl.-Betriebsw. (BA), Operational Risk Manager Corporate Finance, London (E-Mail: Thurow@virginmedia.com)

BC 1/2014 

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